A MEDIDA CAUTELAR COMO INSTRUMENTO HÁBIL A CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
Luiz Cláudio Portinho Dias
Procurador Autárquico do INSS
membro do IBAP (Instituto Brasileiro de Advocacia Pública).
Sumário: 1. Introdução; 2. Do cabimento da medida cautelar para agregar efeito suspensivo a recursos extraordinários; 3. Necessidade de admissão do recurso extraordinário pelo presidente da corte "a quo". Crítica à jurisprudência restritiva do Supremo Tribunal Federal.
1. INTRODUÇÃO
O direito processual, sem dúvida, é o ramo da ciência jurídica que tem apresentado as mais rápidas transformações legais e jurisprudenciais na última década. A busca incessante pela efetividade da tutela jurisdicional, a tentativa de agilizar e informalizar o trâmite dos litígios e a necessidade de resgatar a credibilidade do Poder Judiciário junto à sociedade civil, inquestionavelmente, são os nortes que têm conduzido os mais ilustres juristas nacionais na elaboração das reformas procedimentais.
Dentro desse campo, a introdução do nobre instituto da antecipação de tutela -quando verificados os pressupostos da verossimilhança e da prova inequívoca das alegações formuladas-, a reforma do sistema recursal -com ampliação dos poderes do relator e agilização do trâmite dos processos nos tribunais- e a desburocratização do processo executivo alinham-se entre as alterações mais importantes e notáveis que presenciamos.
Em que pese todos os esforços e resultados positivos obtidos com as reformas colocadas em prática, o excessivo número de demandas submetidas à apreciação de nossos juízos continua a ser um grande fantasma a importunar os operadores do direito em sua árdua missão de efetivar a justiça. Diante do quadro vigente e acuados pela pressão da opinião pública, nossos Tribunais Superiores vêm criando uma série de óbices ao conhecimento de questões de profunda relevância ao cotidiano da nação, como forma de tentar diminuir o número de demandas em suas prateleiras.
Desde logo, é preciso registrar nosso imenso respeito e consideração pelos eminentes juristas que compõem as Altas Cortes de nosso país. Todavia, parece-nos que os aludidos obstáculos procedimentais levantados, na maioria das vezes, revelam-se inoportunos e formalistas ao extremo, desviando a atuação do tribunal de sua real e única função, qual seja a da prestação jurisdicional solicitada.
E, mais grave, o rigorismo das Cortes Superiores no conhecimento das postulações que lhes chegam para exame, geralmente, contraria ou não possui qualquer base de sustentação legal. É o caso, por exemplo, da orientação do Supremo Tribunal Federal quanto ao não cabimento de medida cautelar para concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido pelo Presidente do Tribunal Regional, que será objeto de estudo e crítica nesse artigo.
2. DO CABIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR PARA AGREGAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.
A doutrina tradicional identifica o duplo efeito na interposição de um recurso, ou seja, a devolução da matéria impugnada (efeito devolutivo) e a não executoriedade da decisão atacada (efeito suspensivo). Em regra, todos os recursos possuem tais atributos, salvo quando a lei disponha expressamente em sentido contrário.
É o caso dos recursos de natureza extraordinária, que possuem devolutividade restrita às hipóteses de cabimento elencadas nos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal de 1988; além de serem desprovidos de efeito suspensivo, à luz do que prevê o artigo 497 do CPC.
Nota-se, pois, que nem toda impugnação, na via extraordinária, chegará ao conhecimento do Tribunal Superior (devolutividade restrita) e que, em regra, a decisão regional atacada possui eficácia executória (ausência de efeito suspensivo).
Na lição de Nelson Nery Junior, "o efeito suspensivo consiste em qualidade que adia a produção de efeitos da decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado a decisão ou o próprio recurso dela interposto ... As eficácias do efeito suspensivo se direcionam para a não executoriedade da decisão impugnada. O efeito suspensivo é dado como regra aos recursos, exceto quando a lei expressamente dispuser em contrário" (Nery, Recursos, 357 ss.). Barbosa Moreira é mais claro ao ensinar que este efeito consiste "em fazer subsistir o óbice à manifestação da eficácia da decisão. A interposição não faz cessar efeitos que já estivessem produzindo, apenas prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a decisão, pelo simples fato de estar sujeita à impugnação através do recurso." (Barbosa Moreira, Novo Processo Civil Brasileiro, 122 ss.).
Disso resulta a conclusão lógica de que nada impede a parte vencedora de executar a decisão impugnada em sede extraordinária, enquanto aguarda o resultado do julgamento, mediante execução provisória, na forma do artigo 588 do Código de Processo Civil.
Todavia, há certas situações em que as circunstâncias da causa exigem a paralisação dos efeitos da decisão regional atacada pela via recursal extraordinária. Nalgumas situações excepcionais, a execução imediata da decisão impugnada poderá ter conseqüências irreversíveis e irreparáveis, fazendo perecer o objeto do recurso.
Para tais hipóteses, o processo civil nacional possui regra positiva abstrata e genérica que se destina à salvaguarda dos interesses das partes litigantes. Referimo-nos à disposição contida no artigo 798 do CPC - que trata das cautelares inominadas - que prevê a possibilidade de o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
E o Regimento Interno de ambas as Cortes Superiores elencam entre as atribuições de seus Ministros a faculdade de submeter à deliberação do Tribunal as medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa (RISTJ, arts. 34, inc. V, e 288, RISTF, arts. 21, inc. IV, e 304).
Com base em tais disposições, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal têm admitido o cabimento de medida cautelar para agregar efeito suspensivo ao apelo extremo interposto.
3. NECESSIDADE DE ADMISSÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO PRESIDENTE DA CORTE "A QUO". CRÍTICA À JURISPRUDÊNCIA RESTRITIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Consoante o art. 800 do Código de Processo Civil, “ interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”; logo, dependendo do recurso cabível, conforme se trate de controvérsia de índole infraconstitucional ou constitucional, a medida cautelar deverá ser interposta diretamente no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal.
O Eg. STJ, com amparo nesse dispositivo processual, já possui linha pacífica de precedentes no sentido de que é possível a concessão de medida liminar, quando as circunstâncias da causa autorizarem, para conceder efeito suspensivo a recurso especial, ainda mesmo quando este não tenha sido interposto. Nesse sentido o lapidar precedente da MC 2000-DF, relator Ministro Milton Luiz Pereira, publicado recentemente no Informativo de Jurisprudência do STJ:
"MEDIDA CAUTELAR. RESP NÃO INTERPOSTO. ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO. A Turma, por maioria, negou provimento aos agravos regimentais e manteve a liminar concedida na medida cautelar. A falta da interposição do recurso especial, pela justificativa aceitável de que o acórdão combatido não foi ainda publicado, não constitui óbice intransponível ao favorecimento da cautelar, porque não se defere a suspensão ao recurso mas, sim, aos efeitos daquele acórdão - que desconstituiu liminar em mandado de segurança, deferida a favor da autora da cautelar - até que se decida em definitivo sobre o sucesso ou não da interposição e admissão do especial. Precedentes citados: MC 488-PB, DJ 3/9/1996; MC 1980-RS, DJ 15/10/1999; MC 1.475-SP, DJ 7/6/1999; MC 136-SP, DJ 29/5/1995; MC 1.482-PR, DJ 8/3/1999; MC 424-PA, DJ 2/9/1996, e MC 1.310-PR, DJ 26/4/1999. AgRg na MC 2.000-DF, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, julgado em 2/12/1999." (notícia publicada no INFORMATIVO n. 42 do STJ).
Outra, contudo, a interpretação que o tema ganha no Excelso Pretório, a merecer nossa especial atenção nesse trabalho.
Está consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal que "Não cabe medida cautelar, visando ao efeito suspensivo de recurso extraordinário não apreciado pela Presidência do Tribunal "a quo" (Precedente) Pet. 150, RTJ 116/280" (Pet. 535, Rel. Min. Moreira Alves, e Pet. 260, Rel. Min. Octávio Galotti).
Com a máxima vênia, tal entendimento revela-se superado não só pela legislação superveniente (especialmente o art. 800, par. único, do CPC), mas, sobretudo, pela necessidade de proteção jurisdicional às situações levadas ao conhecimento da Augusta Corte.
Passemos, pois, a refletir e argumentar.
Em primeiro lugar, merece registro um aspecto de natureza prática e que, por si só, demonstra o perigo da interpretação conferida ao tema pelo Augusto Pretório.
Conforme reza o "caput" do artigo 542 do Código de Processo Civil, "recebida a petição pela secretaria do tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contra-razões". E o parágrafo 1º da mesma norma estabelece que "findo esse prazo, serão os autos conclusos para a admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada".
E a praxis forense tem-nos mostrado que para o cumprimento de tais formalidades legais não menos do que seis meses são necessários, com muito boa vontade.
O prazo de 15 dias fixado pelo §1º do art. 542 do CPC não vincula o prolator do despacho admissional, ficando a parte na dependência do volume de processos e do ritmo de trabalho da assessoria da Presidência do Tribunal. Aliás, mesmo que o prazo fosse obedecido, seriam necessários, no mínimo, dois meses para a realização de tais atos, interregno que ainda se mostra demasiado largo para que o direito fique ameaçado sem qualquer providência acautelatória.
Por outro lado, não se pode admitir que a parte prejudicada por uma decisão, cujo atributo de eficácia imediata possa trazer consequências irreversíveis e irreparáveis, seja compelida a cumpri-la, sem que lhe seja dada a possibilidade de esgotar o "procedural duo process of law" que o ordenamento jurídico-processual lhe faculta.
A lei processual e o regimento interno do tribunal, como se disse, facultam ao relator tomar as providências cautelares cabíveis à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia de ulterior decisão da causa. Então, toda aquela decisão do relator que omitir tais providências, quando as circunstâncias de fato e de direito recomendarem-nas, desrespeitará a cláusula do devido processo legal.
Geralmente, a parte que manejar o recurso extraordinário ver-se-á obrigada a tomar uma difícil iniciativa entre cumprir a decisão recorrida - mesmo diante de plausíveis alegações de contrariedade à Lei Maior - ou descumpri-la, em procedimento nada recomendável num Estado Democrático de Direito. Nota-se, assim, que qualquer uma das duas alternativas que se colocam para a parte recorrente são extremamente nefastas à preservação da ordem jurídica e à segurança.
Diante disso, parece-nos que a tese prevalente nesta Corte choca-se com a cláusula "duo process", insculpida no inciso LIV do art. 5º da CF/88. De outra parte, afigura-se-nos evidente que a jurisprudência aqui criticada acarreta num vazio de tutela jurisdicional inaceitável.
Em boa hora, nosso legislador constitucional ampliou a definição positiva do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, fazendo constar no Texto Maior que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV, da CF/88 - com grifo nosso).
Restou evidente a intenção de tutelar o patrimônio jurídico de todos contra qualquer ameaça de lesão a direito, sendo este, sem dúvida, o ponto mais significativo da nova redação conferida ao preceito (cf. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, Volume I, 1990, p. 55);
Quer dizer que a toda ameaça de direito deve haver uma medida cabível para que a parte possa solicitar a tutela jurisdicional. A ação, como poder de acudir a jurisdição, existe sempre. Jamais pode ser negada ao indivíduo a tutela jurisdicional, sem que nisso resida um maltrato ao cânon constitucional.
Nesse sentido, aliás, a ótima lição do saudoso mestre cisplatino EDUARDO J. COUTURE, em sua clássica obra "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", que tomamos a liberdade de transcrever como subsídio:
"?Y la acción? La acción, como poder jurídico de acudir a la jurisdición, existe siempre: con derecho (material) o sin él; con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurídico, aun antes de que nazca su pretensión concreta. El poder de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efectivamente.
De la misma manera que todo individuo, en cuanto tal, tiene el derecho de recibir asistencia del Estado en caso de necesidad, tiene también derecho de acudir a los órganos de la jurisdición, para pedirles su ingerencia cuando la considera procedente. Esa facultad es independiente de su ejercicio; hasta puede ejercerse sin razón, como cuando la invoca y pretende ser amparado por el Estado, aquel que no se halla efectivamente en estado de nesecidada o aquel cuyo crédito ya se ha extinguido porque el pago hecho al mandatario era válido." (Obra Citada, Editora Depalma, Buenos Aires, 3ª edição, 1997, p. 68);
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se deparar com situação em que o recurso extremo sequer havia sido aviado na instância "a quo", porque não publicado o acórdão. E, diante do prejuízo eminente da parte recorrente e da necessidade de tutelar o direito ameaçado, aquela Egrégia Corte chegou ao seguinte veredicto:
“Cautelar – Recurso Especial. Possibilidade, em tese, de ser concedida a suspensão da execução de ato judicial, mesmo não interposto ainda o especial, uma vez que não publicado o acórdão. A ser de modo diverso não haveria Tribunal competente para tutelar o direito ameaçado.” (MC nº 488-PB, 3ª Turma do STJ, Relator Ministro Eduardo Ribeiro, DJU de 19/08/1996).
Tal julgado ilustra com precisão a necessidade de preservar qualquer espécie de ameaça à violação do sistema jurídico-positivo nacional. Aliás, repita-se, essa não é nenhuma novidade jurisprudencial, mas sim um mandamento constitucional, devidamente encartado no inciso XXXV do art. 5º da Lex Legum.
De toda forma, mesmo que desconsiderados tais argumentos, é preciso observar que o juízo de admissibilidade definitivo do recurso extraordinário é atribuição do órgão competente para julgá-lo, ou seja, de uma das Turmas Julgadoras do Supremo Tribunal Federal. Isso porque o juízo de admissibilidade efetuado pelo Presidente do Regional e provisório e temporário, cabendo à Corte Superior o exame definitivo da presença de uma das hipóteses de cabimento elencadas no inciso III do art. 102 da Carta Constitucional.
Aliás, contra a decisão que denega seguimento aos recursos de natureza extraordinária, como se sabe, é cabível agravo de instrumento (visando à apreciação do conhecimento pelo órgão competente para o exame definitivo da admissão do recurso). Tal recurso, que é interposto junto à Corte Regional, não pode ter o seu seguimento indeferido, sob pena de abrir campo para ajuizamento de reclamação, para preservar a competência do Tribunal Superior de efetuar o juízo definitivo de admissibilidade do apelo extremo.
Assim, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a competência para efetuar o juízo definitivo de admissibilidade do recurso extraordinário, não há como adotar o argumento de que a jurisdição da Excelsa Corte ainda não estaria aberta, enquanto pendente de admissão o apelo. A jurisdição da Suprema Corte no feito, s.m.j., abre-se no momento da interposição do recurso extraordinário, momento em que a controvérsia constitucional é oferecida para análise.
Não bastassem tais argumentos, além de criticável, revela-se também ultrapassado, o posicionamento em debate. Isso porque a nova regra processual introduzida no parágrafo único do artigo 800 do CPC, pela Lei n. 8952/94, prevê que a parte deve requerer a medida cautelar diretamente ao tribunal competente para apreciar o recurso. A inovação foi deveras bem compreendida pelo processualista Nelson Nery Jr., que assim concluiu:
"Melhorou bastante o sistema da competência para a concessão de medidas cautelares, depois de proferida sentença pelo juiz de primeiro grau. Interposto o recurso, a competência para a ação cautelar incidente é do tribunal. O juiz que proferiu a sentença somente tem competência para a concessão de cautela, se a parte ou interessado ainda não tiver interposto apelação ou agravo. Interpostos embargos de declaração da sentença, a competência para a cautelar ainda é do juízo monocrático.
(...)
No regime atual, instituído pelo CPC 800 par.ún. reformado, ficou mais explícita a possibilidade de a parte, interpondo o recurso, dirigir-se ao tribunal e pleitear medida cautelar para suspender os efeitos da decisão impugnada. Essa providência já tem sido utilizada no STJ, conforme permite o RISTJ 288.
De outra parte, o CPC 558, com a redação da Lei 9139/95, permite ao relator de qualquer recurso, conceder efeito suspensivo a recurso, nas hipóteses que menciona." (Nelson Nery Jr., Atualidades sobre o Processo Civil, 2ª edição, RT, p. 215 - grifamos e destacamos);
Aliás, é preciso registrar que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de titubear diante do novo panorama legislativo, quando do exame do Agr.Pet. 1.333-PE, sob a relatoria do eminente Ministro SEPULVEDA PERTENCE, ocasião em que ficou decidido:
"Recurso extraordinário: concessão de efeito suspensivo por medida cautelar: indeferimento. Ainda quando se admita que o art. 800, parág. único, C. Pr. Civ., com a nova redação da L. 8952/94, haja superado a jurisprudência do STF - que só tem admitido deferir medida cautelar após a admissão do recurso extraordinário pelo presidente do Tribunal a quo - no caso, a decisão agravada contém fundamento suficiente - a ausência do periculum in mora - que o agravo não questiona." (STF - 1ª Turma - Agr.Pet. 1.333-PE - Rel. Min. Sepulveda Pertence - DJ 31.10.1997, p. 95 - grifamos);
Diga-se de passagem, tal entendimento já vinha amadurecendo desde o julgamento do Agr. Pet. 535, Rel. Min. Moreira Alves, no qual, embora tenha prevalecido a tese aqui atacada, os eminentes Ministros ILMAR GALVÃO E SEPÚLVEDA PERTENCE deixaram claro, em seus votos, a possibilidade de rever suas posições (vide RTJ 140/756).
Na doutrina também é possível encontrar algumas lúcidas manifestações contrárias à tese do Supremo Tribunal. Sobre ela, assim se posicionou o douto integrante dos quadros do Ministério Público mineiro e professor Giovanni Mansur Solha Pantuzzo:
"Tal posicionamento, extremamente rigoroso, não encontra respaldo legal, tratando-se de construção exclusivamente jurisprudencial, das mais infelizes, diga-se en passant, pois, além de arbitrária e autoritária, esvazia a própria essência do processo cautelar, qual seja, o amparo a direito ameaçado de dano iminente, irreparável ou de difícil reparação, que não pode esperar sequer o juízo de prelibação por parte do tribunal local, que geralmente demanda meses, chegando, não raro, a ultrapassar ano. N a realidade, criou-se um verdadeiro pressuposto processual não imaginado pelo legislador e que, na prática, inviabiliza a medida cautelar, tornando inóquo seu manejo na maioria das vezes, dado perecimento do direito durante o intervalo em que não foi realizado o juízo de admissibilidade dos apelos extremos.
Em oposição a essa corrente, surgiu no Superior Tribunal de Justiça entendimento mais condizente com a realidade processual, o qual admite a interposição da medida cautelar mesmo antes do aviamento do apelo raro..." (in Prática dos Recursos Especial e Extraordinário, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1998, p. 104);
Mas quem melhor analisou a "quaestio juris" foi o doutor Luiz Rodrigues Wambier, em ótimo trabalho constante da obra "Aspectos Polêmicos e Atuais do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário", editada pela Revista dos Tribunais. Do referido trabalho podemos retirar as seguintes indagações e respostas, fundamentais ao enfrentamento da questão:
"No Supremo Tribunal Federal, todavia, essa possibilidade tem sido tida como excepcionalíssima. Via de regra (somente uma exceção foi localizada), só se admite o manejo da tutela cautelar quando o recurso extraordinário já tenha sido admitido no juízo a quo.
Trata-se de procedimento criticável, pois retira toda ou quase toda a utilidade do pedido cautelar apresentado. Sendo, de fato, caso de deferimento da medida, parece insensato e injurídico submeter essa concessão à condição de o recurso já ter sido admitido no órgão a quo, já que exigir-se esse requisito no mais das vezes esvazia a função cautelar que seria, no caso, a de garantir o julgamento útil do recurso.
Segundo se decidiu em pedido cautelar requerido pelo Estado do Rio de Janeiro, incidentalmente a recurso extraordinário interposto de acórdão que, em mandado de segurança, determinou a entrega à Procuradoria Geral da Justiça da totalidade dos recursos orçamentários até o dia vinte de cada mês, “não é cabível medida cautelar inominada que visa a obter efeito suspensivo para recurso extraordinário ainda não apreciado pela Presidência do Tribunal a quo”.
A grande dúvida que resta, diante desse posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é esta: que fazer nesse espaço de tempo que vai da interposição do recurso extraordinário até o exercício do juízo de admissibilidade? Quem é o juízo competente para conhecer do pedido de tutela cautelar? "
(...)
Trata-se, como já asseveramos, de questão de fundamental importância e de extrema gravidade, pois nesse período de “limbo”, em que o recurso ainda não subiu, porque nem mesmo o juízo de admissibilidade se realizou, a eficácia da decisão impugnada pode causar danos ao resultado útil do próprio recurso extraordinário.
Melhor seria, e sem dúvida atenderia aos princípios que informam todo o sistema processual, como o da efetividade da prestação jurisdicional, se o Supremo Tribunal Federal admitisse, como já acontece no Superior Tribunal de Justiça, que, por simples petição, acompanhada dos documentos necessários à comprovação do estágio em que se encontra o processo, se pudesse deferir o pedido cautelar (se, é claro, estivessem presentes os seus pressupostos autorizadores: periculum in mora e fumus boni iuris).
Há um outro acórdão, de que foi relator o Min. Moreira Alves, em que novamente se decidiu pelo descabimento de pedido cautelar visando obter a suspensão da eficácia da decisão impugnada por recurso extraordinário, “que pende de decisão quanto à sua admissibilidade”. Embora a decisão da Turma tenha sido unânime, é preciso registrar trechos dos votos dos Mins. Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, inclusive porque este último se refere expressamente à possibilidade alvitrada no acórdão anteriormente analisado, ou seja, de que o Presidente do Tribunal em que se processa o juízo de admissibilidade possa conhecer do pedido cautelar.
O primeiro, embora acompanhando o voto do relator, ressalvou entendimento contrário. Segundo consta de seu voto não há impedimento legal à concessão da medida “em certos casos que estejam a indicar a necessidade da suspensão dos efeitos da decisão objeto do recurso extraordinário, havendo, ao revés, previsão expressa, no art. 798 do CPC, no sentido de que, além dos procedimentos cautelares específicos, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas”.
O Min. Sepúlveda Pertence, de sua vez, votou com o relator, ressaltando, entretanto, o seguinte: “O congestionamento crônico do judiciário brasileiro mostra que esse período, em que a causa aguarda admissão ou indeferimento do recurso extraordinário no tribunal recorrido, que deveria ser curto, pode estender-se por tempo considerável, de modo a, eventualmente, prejudicar a aficácia da decisão a ser proferida no recurso extraordinário. Creio, entretanto, que, não cabendo. por isso, eliminar de antemão a possibilidade de medida cautelar nesse intervalo, a solução é reconhecer, para isso, por interpretação ampliativa do disposto no parágrafo único do art. 800, a competência do Presidente do Tribunal a quo”.
É interressante observar que no corpo de seu voto o Min. Sepúlveda Pertence reserva-se (assim como também o faz o Min. Ilmar Galvão) “para um futuro reexame do mérito da jurisprudência”, deixando expressamente registrada a possibilidade de revisão dessa posição.
Pesou contra o deferimento da medida cautelar, aqui, o conjunto de precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal. o que, em nosso sentir, não deveria servir de fundamento para se afastar a possibilidade de concessão de medida que visa, em última análise, resguardar a utilidade do próprio sistema processual. Esse entendimento, a nosso ver, está em completa desarmonia com o sistema do Código, em que os precedentes da jurisprudência não têm efeito vinculante.
Por outro lado, tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal, os respectivos Regimentos Internos prevêem a possibilidade de concessão de medidas cautelares.
(...)
No Supremo Tribunal Federal a norma regimental prevê que: Admitir-se-ão medidas cautelares nos recursos, independentemente dos seus efeitos (art. 304). Ao tratar das atribuições do relator, o art. 21, inc. IV, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe ser de sua competência “determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma”.
Em nosso entender, a previsão regimental tem o condão de determinar a competência para conhecimento do processo cautelar incidental, enquanto de seu cabimento, nos juízos especial e extraordinário, trata principalmente o Código de Processo Civil, nas normas gerais a respeito do processo cautelar e, especificamente, nas normas a respeito do poder geral do cautelar, ou seja, não são os regimentos internos dos Tribunais superiores que tornam possível o aforamento de processo cautelar incidental buscando medidas ínsitas ao poder geral de cautela, mas sim o próprio sistema do Código de Processo Civil. O parágrafo único do art. 800 do CPC dispõe que: “Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”. (Luiz Rodrigues Wambier, "Do Manejo da Tutela Cautelar para Obtenção de Efeito Suspensivo no Recurso Especial e no Recurso Extraordinário", encartado na obra cima citada, pp. 370, 373/374 e 375/376)
Vale ressaltar que a jurisprudência, sem dúvida, é fonte de grande valor à evolução do direito, devendo ser, na medida do possível, respeitadas as teses dominantes, até mesmo para que se possa construir um sistema processual em que prevaleça os postulados da economicidade e da segurança jurídica. Todavia, isso não pode acarretar na estratificação do direito, julgando-se sempre de acordo com uma tese que esteja nitidamente superada ou que desrespeite garantias processuais das partes litigantes. Com base nessa idéia, preferimos ficar ao lado do Justice Field, que, em análise crítica ao sistema americano do "stare decisis", no caso Bardem vs. Northern Pacific Railroad Co., 154 U.S. 288 (1894), concluiu: "é mais importante que o tribunal decida corretamente com base em análise posterior e mais elaborada dos casos do que ele seja consistente com as decisões anteriores".
Por tudo isso que aqui expomos, com os ricos subsídios jurisprudenciais e doutrinários trazidos, parece-nos que se deve concluir como cabível a medida cautelar para agregar efeito suspensivo a recurso extraordinário, ainda nas hipóteses em que não haja sido o mesmo admitido pelo Presidente da Corte "a quo".
