Resumo: A nova função ou papel do Direito é alvo de discussão e estudos da Filosofia do Direito e também de outras disciplinas conexas. Aborda a importância da contribuição Habermas na evolução do pensamento jurídico.
Palavras-chave: Filosofia do Direito, Habermas, função civilizatória. Finalidade do direito. Evolução do direito.
Abstract: The new function or role of law is under discussion and study of Philosophy of Law and also other related disciplines. Discusses the importance of Habermas` contribution in the evolution of legal thought.
Keywords: Philosophy of Law, Habermas, civilizing function. Purpose of law. Development of law.
As recentes últimas décadas apontaram para a significativa mudança do papel ou função do Direito especialmente nas sociedades plurais, complexas e diferenciadas.
Se no século XIX, o marxismo representou ser a mais relevante forma de pensamento críticco e reservou ao Direito mero viés secundário, hoje sem dúvida vivenciamos situação diferente.
A descoberta da missão civilizatória do Direito é sustentada por Habermas , Wiethöler e que poderia ser muito bem ilustrada pela transformação democrática da sociedade capitalista por meio do direito, cuja força civilizadora (conformadora) seja capaz de garantir a articulação às diferentes formas culturais de vida. Defendeu Habermas que o verdadeiro direito seria capaz de transformar o antagonismo em uma cultura da discussão.
Portanto vige a inspiração progressiva o que enfatiza a maior capacidade do direito em servir como medium, funcionando como escoaduro aos variados conflitos presentes em sociedades marcas pelo pluralismo cosmovisivo.
A mudança de percepção sobre os destinos do direito no novo cenário teórico-político aberto pelo declínio do marxismo e pela queda do muro de Berlim que nos remete a obra “A força do Direito – Panorama dos Debates contemporâneos” de autoria de Pierre Bouretz e Antoine Garapon (o que reforça o entendimento de que Habermas tinha sobre o caráter civilizante do direito e reonhecido como crucial elemento para o funcionamento da democracia).
Nesse sentido, Pierre Bouretz alude: “Consequência singular da derrocada da grande utopia singular da derrocada da grande utopia igualitarista, é doravante, o papel conferido à democracia de provar sua capacidade, de assumir suas promesss de igualdade.” ( In Bouretz, Pierre. La Force du Droit, p.15).
E, ainda os doutrinadores ressaltam a nova tendência dos estudos jusfilosóficos que procura dar maior endosso ao diálogo entre as diferentes searas no Estado Democrático de Direito e as diversas tradições jurídicas (como a romano-germânica e a common law) e, ainda, a tentativa de evitar o isolamento dos variados avanços teóricos originados das investigações acadêmicas e, em face da práxis forense.
Também constata-se o crescente entrosadamente entre a filosofia política e a filosofia do direito o que traduz a reconexão do debate sobre a teoria do direito ancorada fortemente na teoria da justiça e a sofisticação metodológica e científica principalmente em face dos hard cases ( o que proporcionou um exrpessivo desenvolvimento da argumentação jurídica e a ressucitação da racionalidade prática e a erosão do paradigma positivista).
Nesse contexto, surge, novo papel para os princípios jurídicos e se esquadrinha uma reconfiguração da teoria constitucional ( com forçosa releitura sobre a legitimidade da jurisdição constitucional que coloca em xeque o modelo de democracia deliberativa), somadas as demandas sobre a democratização e participação popular nas ações da administração pública, o aumento do poder hermenêutico dos magistrados em face da exigência de efetivação dos direitos consagrados constitucionalmente, o que acrretou o crescente intervir do Judiciário na totina da cidadania bem como a necessidade de se aferir adequadamente a legitimidade de suas decisões judiciais).
Todos os desdobramentos acima mencionados não constam em rol exaustivo e bem assinala a enorme importância do enfoque sobre os desenvolvimentos do mundo jurídico sob um prisma multidisciplinar e com a função de intermediação entre os saberes e práticas jurídicas e, o resto de práticas e saberes, por outro.
Destacamos que a filosofia do Direito é a grande articuladora dos mais diversos domínios intelectuais estando sempre aberta ao diálogo dos saberes, propiciando o cruzamento das tradições jurídicas e de suas perspectivas.
É a Filosofia do Direito uma disciplina declaradamente anfíbia capaz mesmo de transitar e sobreviver em dois meios ambientes diferentes e permanece atenta a saga sistematizadora dos esforços descritivos da teoria geral do direito que é uma fonte quase inesgotável da dogmática jurídica.
Também é objeto da filosofia do direito o discurso cienticizante, a compreensão da exata dimensão normativa improtante para entender a mecânica do mundo jurídico e, em particular, avaliar a tensão entre o descritivo e o prescritivo.
Enfim, visa a filosofia do direito compreender e incentivar a participação no Estado Democrático de Direito visto como projeto histórico e de alto quilate de civilização.
Ao defenser a tese do papel civilizatório do Direito e de suas instituições procura-se possível alternativa para os impasses vividos pelas estruturas políticas contemporâneas de maneira que possam administrar os conflitos e permitir a hegemonia neoliberal presente em face das derrotadas propostas coletivistas.
Infelizmente conforme elucidou Aulis Aarnio as teses coletivistas em seus variados modelos e segmentos em seus variados modelos e segmentos se mostram incapazes de fundamentar a sociedade do século XXI.
É bem provável que haja uma terceira via pois o aumento ao individualismo pela ideologia neoliberal é cruel e resulta em retrocesso, enquanto que os coletivistas só pensam no maior e no mais expressivo grupo de interesses.
O ideal é haver a integração social que pode ser propiciada pelo Direito, em todos os casos representa o desafio contemporâneo da ciência jurídica, exigindo maior reflexão, comprometimento com a pesquisa de ponta, com as extraordinárias descobertas das ciências ( humanas, tecnológicas e biológicas).
A queda do socialismo no leste europeu provocou o que chamaram de “retorno do direito”, principalmente pela sua nova configuração no discurso jusfilosófico enfatizando a necessidade de se integrar as prin cipais tradições intelectuais ( a franco-alemã e anglo-americana) e se irresignando diante das reduções positivistas e hisstoricistas do conceito de direito.
Em suma, o abandono das considerações normativas no âmbito do pensamento jurídico . O retorno do direito, trouxe, sem dúvida, uma mudança de perspectvia acarretando práticas emancipadoras ou reivindicatórias.
Grande referencial da nova percepção da atual missão do Direito é o trabalho de Jürgen Habermas oriundo do materialismo ecumênico e interdisciplinar da Escola de Frankfurt mas consciente de que as únicas tradições sobreviventes seriam aquelas capazes de se renovar e estar mais atentas às transformações sociais, o que torna efetivo o densenvolvimento do Direito dentro das sociedades ocidentais.
Habermas ressucita o medium normativo do Direito sobretudo no direito constitucional e, assim forneceu uma compreensão de estado de direito democrática e da teoria da democracia, tentando escapar do autismo da validade normativa e também da pura facticidade da objetivação sociológica.
Com essa reavaliação concebeu o Direito como possuidor da posição central na configuração das sociedades contemporâneas. O direito seria a “ciência das essências”. Sendo o medium normativo uma espécie de “correia de transmissão” entre os subsistemas político e econômico.
A aposta feita no Direito por Habermas refere-se particularmente a defesa das conquistas normativas dos direitos fundamentais respaldadas por um “encolhimento” do Estado diante da racionalidade do mercado.
Reconheçamos que as garantias do Estado Social vieram domesticar o capitalismo selvagem até então reinante, e sintetizaram que o neoliberalismo em sua antropologia pessimista nos acostuma cada vez mais com a crescente desigualdade social e a exclusão social que passam a ser vistas com naturalidade.
O caráter universalista e generoso do catálogo dos direitos fundamentais da Lei Fundamental de Bonn de 1948 efetivou-se como fonte inspiradora e irradiadora nas constituições ibéricas dos anos 70 e, por essa mediação paradigmática para nossa atual Constituição Brasileira, merecidamente alcunhada de “Constituição Cidadã”.
O redimensionamento do papel representado pela Constituição é mui lucidamente sublinhado por Streck: “No moderno constitucionalismo, uma das conquistas reside exatamente na nova configuração de relação entre os poderes do Estado. A renovação supremacia da constituição vai além do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as constituições democráticas do século XX, outro aspecto assume lugar cimeiro: trata-se da circunstãncia de as constituições serem erigidas à condição de norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores constituicionais( direitos sociais, direito á educação, à subsistência, à segurança, ao trabalho etc.) A nova concepção de constitucionalidade une precisamente a ideia de Constituição como norma fundamental de garantia com a noção de constituição entquanto norma diretiva fundamental.” ( In Streck, Lenio Luiz. Os Juizados Especiais Criminais à luz da jurisdição constitucional (…) in Revista da EMERJ, v.6, n.24, Rio de Janeiro, 2003 p. 110).
Elias Diáz comenta que tendia-se a excessiva simplicidade e, reduzia-se a constituição ao seu conteúdo programático.É evidente que a força simbólica de nossa Constituição cidadã que foi representativa de transição ímpar na história brasileira que passa da ditadura militar e espartana e aponta o surgir da experiência da democracia das massas o que dinamizou em muito nossa cultura jurídica.
Lembremos que a articulação surgida entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional constitui principal elemento da nova estrutura teórica proposta pelo pós-positivismo.
Concluímos que nesta gramática de demandas políticas, própria das sociedades atuais, em especial as sociedades periféricas, a garania dos direitos da cidadania possui obviamente, caráter retributivo, operando um escoaduro de inúmeras reivindicações presentes em nossa formaçãpo social e possuindo um sentido equalizador bem progressista em nossa sociedade.
Evidentemente que esse novo papel outorgado ao Direito exige, demais dessa ciência, e também desmensurada esperança em face de uma realidade política multifacetada, enfim reside no Direito o vetor de liberdade do sujeito, mas ousando conciliar a proteção à autonomia privada com a manutenção dessa promessa referente à justiça.
Compreender que essas ideias como a missão civilizadora do Direito, a ideia da Constituição como porjeto, bem como a centralidade dos princípios jurídicos como realimetnadores da moral do Direito e, ainda, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais descrevem uma tarefa infinda e contínua quandos nos preocupamos com o quadro de reivindicações principalmente para nossa iniciante democracia.
Realizar o balanço do século XX sobre a filosofia é construir uma catedral inacabada conforme advertiu Delacampagne. Pois nem os próprios especialistas chegaram a um consenso sobre o significado da palavra “filosofia” e nem sobre as fronteiras da área que esta recobre.
Constatamos que a primeira nota é o debate entre o racionalismo e o relativismo, e que está longe de ser meramente especulativo. Esse debate se desenvolve simultaneante entre dois campos do conhecimento conexos: a ciência e a política.
A questão do conhecimento, ou seja, se a ciência nos informa alguma coisa sobre o “real”, ou se é apenas uma construção linguística sem relação com este.
A segunda nota é a questão da democracia de saber se a forma dada por definição racional de governo é um regime que se propunha a instaurar a justiça social, dentro do estrito respeito às liberdades individuais, ou se outras formas de governo, fixando-se objetivos diferentes podem ser igualmente boas.
A terceira nota faz perceber que os debates sobre o conhecimento e a democracia discutem problemas distintos porém concêntricos. E, certamente a preferência pela democracia não significa inicialmente que se deva renunciar ao relativismo epistemológico.
Por ess razão que certos relativistas considerem que a principal conquista da filosofia do século XX foi livrar-nos dela própria, gerando sua própria superação. Assim ainda sobre os escombros da filosofia surgem novas formas de criatividade intelectual.
O ressurgimento no mundo do racismo e do nacionalismo étnico que foram os principais combustíveis da ideologia nazista e o reaparecimento do fundamentalismo religioso de toda ordem manifestam de forma muito hostil à liberdade de pensamento, sem cogitar no grave risco de sua ampla disseminação pois anestesiam o espírito crítico e nos leva a uma terrível regressão obscurantista.
E, o remédio então é a volta dos ideais do Iluminismo necessariamente revistos e corrigidos e, finalmente adaptados à prática racional argumentada.
Referências
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BOURETZ, Pierre. La Force du Droit. Paris: Editions Espirit, 1991.
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