'Três artigos importantes do Jurista Jacy de Souza Mendonça, ex-Presidente do Instituto Liberal de SP, Professor de Filosofia do Direito da PUC/SP e da UNICAPITASL
jacy_mendonca@hotmail.com
Publicados n O Expressionista
O risco empresarial
Muitos juízes brasileiros, principalmente trabalhistas, continuam desrespeitando a limitação de risco econômico, que protege os sócios de empresas limitadas, como se o novo Código Civil não tivesse sido editado. A economia do Brasil sofrerá as duras conseqüências dessa orientação jurisprudencial, pois o investidor desprotegido opta por não investir.
As leis brasileiras parecem predestinadas a dar suporte jurídico às ocupações de terras realizadas pelo MST e, se esta suposição tem fundamento, estamos caminhando para a institucionalização da desordem, para a destruição do direito de propriedade, para a desgraça de uma nação. Tudo isso, em nome da função social da propriedade.
Se, com fundamento na referência à função social do contrato, for reconhecido aos juízes o poder de desprezar a vontade das partes contratantes e substituí-las pela sua própria vontade, teremos destruído o instituto do contrato e tornado sem valia seu suporte – a promessa.
Obs.: O terceiro ensaio, “O risco do contratante”, eu não consegui acessar na Internet. (F.M.)
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O Risco empresarial
por Jacy de Souza Mendonça (*)
A pessoa jurídica é realidade distinta dos termos que a compõem. Ela não se confunde com os sócios nem com seu estabelecimento, produto, equipamentos, marca, etc. Pessoa jurídica é a relação entre os sócios, tangida pela busca de um objetivo, um bem comum a eles. Numa pessoa jurídica, realmente, tudo pode passar e se transformar, sem que ela perca sua integralidade. Os sócios, o produto, os empregados, os fornecedores etc., mudam e ela continua a mesma. Já os extraordinários pensadores da Grécia clássica reconheciam essa distinção que, apesar de parecer óbvia, foi por vezes questionada entre os juristas, alguns dos quais, absurdamente, nela viam apenas uma ficção.
Um dos grandes progressos dos sistemas jurídicos internacionais se dá no final do século XIX, quando, na Alemanha, num projeto de simplificação dos tipos societários, a distinção entre o risco da empresa e o risco dos sócios é levada às últimas conseqüências, separando-se não apenas a pessoa jurídica das pessoas físicas que a compõem, mas também o risco econômico dela e o de seus sócios. Surgiu a sociedade empresarial de responsabilidade limitada, em cuja constituição os sócios limitam seu risco, enquanto pessoas físicas, ao capital comprometido e integralizado na constituição da empresa. Motivação para tanto foi o fato de que muitos detentores de capital preferiam não investi-lo, mas guardá-lo, ou estavam dispostos a investi-lo apenas parcialmente, não desejando que o risco da empresa penetrasse seu patrimônio pessoal. Esta modalidade de empresa deu margem ao maior boom desenvolvimentista conhecido naquele país.
O Brasil importou a idéia em 1919, quando legislou sobre as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, as quais passaram imediatamente a ser preferidas pelo sistema econômico.
Fiel à tradição, o novo Código Civil brasileiro, vigente a partir de 2003, reafirma que, na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas.
A distinção entre risco econômico da empresa e dos sócios sofre, no entanto, no correr do século XX, séria restrição. Como alguns desonestos se aproveitavam dela, como proteção jurídica para a prática de seus ilícitos, contraindo obrigações que não pretendiam cumprir, a jurisprudência inglesa passou a realizar o que denominou descaracterização da pessoa jurídica (disregard of legal entity), para, nestes casos, buscar o sócio praticante do ilícito e responsabilizá-lo pelo cumprimento da obrigação. A idéia, certamente pela carga de justiça que contém, espalhou-se pelo mundo e chegou a nós, inicialmente, na legislação protetora do meio ambiente, que responsabiliza os sócios da empresa pelos danos causados à natureza; em seguida, no Código de Defesa do Consumidor, que bisou a tese. A jurisprudência trabalhista, então, apoiada no princípio segundo o qual todo o sistema de Direito Positivo brasileiro é fonte subsidiária dos direitos trabalhistas, passou a aplicá-la, não apenas para punir o sócio culpado, mas para imputar a todos os sócios e ex-sócios da reclamada, como co-responsáveis, qualquer dívida trabalhista da empresa. Os juízes resistiram inicialmente à ampliação da idéia à área tributária, em razão de sua natureza penal, pois, em Direito Penal, não é válida interpretação extensiva. Mas a força legiferante do credor tributário superou a timidez jurisprudencial ao estabelecer, por lei, a co-responsabilidade de todos os sócios pelos débitos fiscais da empresa. Foi além: transformou em crime todas as situações de dívida dos cidadãos para com o Estado.
Essa orientação da jurisprudência brasileira acabou com a limitação protetiva do patrimônio do investidor, magnificamente estabelecida pelas sociedades de responsabilidade limitada. Ninguém deseja hoje correr o risco de investir parte de seu patrimônio numa empresa sabendo que, no mesmo ato, coloca sob risco a totalidade de seu patrimônio.
Recentemente, o novo Código Civil retomou o instituto jurídico da descaracterização da pessoa jurídica, agora em sua formatação original, autorizando-a, bem como a extensão do risco econômico aos sócios, apenas em casos de abuso de direito praticado por algum sócio. Se alguém se aproveita da cobertura de sua empresa, de responsabilidade limitada, para praticar abusos jurídicos contra outrem, responde pessoalmente pelo débito. Formulação absolutamente saudável e elogiável.
Muitos juízes brasileiros, no entanto, principalmente trabalhistas, continuam desrespeitando a limitação de risco econômico, que protege os sócios de empresas limitadas, como se o novo Código Civil não tivesse sido editado.
O perigo para o desenvolvimento econômico do País é gigantesco, pois o investidor desprotegido opta por não investir. A economia do Brasil sofrerá as duras conseqüências dessa orientação jurisprudencial.
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O risco do proprietário
por Jacy de Souza Mendonça (*)
O Direito, visto por seu lado objetivo, ou seja, como lei, é determinação ao comportamento de uma pessoa em relação a outra, visando a preservar as exigências dos fins comuns da sociedade em que elas convivem; em lugar de relação entre duas pessoas, podemos ter também uma pluralidade de sujeitos em um ou nos dois pólos da relação, que sua natureza não se altera. Visto pelo lado subjetivo, o Direito é a possibilidade de ação de um sujeito em relação a outro, protegida pelas mesmas exigências do bem ou fim comum; e aqui vale a mesma observação relativa à possível pluralidade de sujeitos, em ambos os pólos. Ou seja, o Direito está sempre em função da sociedade. Afirmar, portanto, como faz nossa Constituição Federal, que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII) não passa de mero truísmo, de pleonasmo legislativo, pois, mesmo que nada tivesse sido escrito a esse respeito, essa seria a única forma de conceber o direito de propriedade. Se alguém detém um bem com exclusividade (ou seja, excluindo os demais) e o faz de forma contrária às finalidades da sociedade em que convive, em prejuízo de todos os demais, poderá ser, de fato, detentor do bem, mas não titular de um direito de propriedade.
Questão crucial, no entanto, é a forma como este princípio se traduz em dispositivos concretos.
Segundo o novo Código Civil Brasileiro, o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais (art. 1228, § 1º). Há neste texto um acréscimo ( a referência a finalidades econômicas ) que merece especial atenção, pois, se ele fazia sentido no Código Civil das falidas Repúblicas Socialistas Soviéticas, onde imperava, porque lá a economia era estatal e, portanto, os interesses econômicos da sociedade pautavam a conduta dos cidadãos, não se justifica num sistema jurídico que defende a livre economia, o livre mercado, a livre concorrência. Correspondendo o econômico a interesses individuais, não pode ele pautar o relacionamento dos cidadãos.
Projetando essa pretensa função social para as hipóteses de perda do direito de propriedade, o novo Código Civil, depois de arrolar, no § 3º do mesmo artigo 1228, duas hipóteses fundamentais de perda (desapropriação ou requisição em caso de perigo público), afirma que o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante (§ 4º). Aqui a necessidade de reflexão cresce em proporções agigantadas.
Trata-se de uma figura jurídica não definida, mas distinta da desapropriação e da requisição, tratadas no § 3º. Parece que tem mais a ver com a desapropriação, pois, no § 5º, se diz que o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário. Além do perigoso arbítrio concedido aos magistrados, o dispositivo diz que há uma indenização devida, mas não indica quem seja responsável por seu pagamento. Como ninguém desapropriou, ninguém aceitará o encargo e certamente os ocupantes não terão recursos financeiros para fazê-lo... É confisco, mesmo!
E como será possível imaginar a boa-fé do grupo que ocupa a extensa área de terceiro? Será ela presumida pelos magistrados?
Além disso, as imprecisões do texto, certamente intencionadas, tornam a situação ainda mais preocupante. Que significará extensa área de terra? Por que a referência a considerável número de pessoas ? E por que retorna o relevante interesse econômico? Interesse econômico de quem? Da União, dos Estados ou municípios não será, porque não são desapropriantes; do proprietário, menos ainda... Interesse econômico, portanto, de quem?
A triste conclusão é que o texto parece predestinado a dar suporte jurídico às ocupações de terras realizadas pelo MST e, se esta suposição tem fundamento, como parece ter, estamos caminhando para a institucionalização da desordem, para a destruição do direito de propriedade, para a desgraça de uma nação. Tudo isso, em nome da função social da propriedade.
(*) Jacy de Souza Mendonça é ex-Presidente do Instituto Liberal de SP, Professor de Filosofia do Direito da PUC/SP e da UNICAPITASL
São Paulo, dezembro de 2003.
jacy_mendonca@hotmail.com'
