Gabaritos - 2ª fase EXAMES DE ORDEM 128 A 133
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE SÃO PAULO
GABARITOS - 2ª FASE DO 128º EXAME DE ORDEM
TRIBUTÁRIO 128
PONTO 1
- Mandado de Segurança
- o artigo 8º do Decreto, não fixou apenas critérios genéricos e abstratos para apuração do valor venal, o que só seria possível por lei, mas acabou prescrevendo a publicação do valor venal de cada imóvel em concreto. O parágrafo 1º deste artigo determinou a atualização periódica do valor venal, mas não se trata de mera atualização monetária da base de cálculo - esta atualização implica verdadeira majoração da base de cálculo, ferindo o princípio da legalidade
- princípio da legalidade - artigo 150, inciso I, da Constituição Federal - artigo 9, inciso I, artigo 97, inciso II e parágrafo 1º
- impossibilidade de fixação da base de cálculo por decreto
PONTO 2
- Mandado de Segurança
- sanções indiretas - restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo - há cerceamento dos direitos fundamentais dos contribuintes, como o devido processo legal.
- devido processo legal (CF, art. 5, LIV) é suprimido
- pode-se também alegar violação ao princípio da proporcionalidade - desobedecem a adequação dos meios, desrespeita o princípio de menor ingerência possível nos direitos do cidadão
- a CF, artigo 195, parágrafo 3º, prevê, apenas excepcionalmente a sanção indireta tributária
PONTO 3
- Embargos à execução
- artigo 135, III, do Código Tributário Nacional
- sustentar que mero não pagamento de tributo não configura excesso de poder ou infração de lei suficiente para responsabilizar pessoalmente o diretor
TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1. O prazo prescricional não foi respeitado. A inscrição em dívida ativa suspende o prazo prescricional por 180 dias (artigo 2º, § 3º, Lei 6.830/80). A execução foi ajuizada quase um ano e meio após a inscrição em dívida ativa (05/07/2005), o que significa que a contagem do prazo prescricional voltou a ocorrer 180 dias após a data de inscrição em dívida ativa, ou seja, 07/2004. Portanto, tomando-se as datas de ocorrência dos fatos geradores até a distribuição da ação de execução fiscal, descontados os 180 dias de suspensão, terá sido consumada a prescrição. Ver também artigo 174 do Código Tributário Nacional.
2. Orientar a Empresa X a fazer a retenção do ISS sob pena de responsabilidade
3. Tendo fixado a residência no Brasil, o Sr. Pierre passará a ser tributado segundo o princípio da universalidade - deverá pagar imposto sobre o rendimento auferido no Brasil e na França - o imposto pago na França (sobre os rendimentos lá auferidos) poderá ser compensado com o imposto devido no Brasil sobre estes rendimentos.
4. É menos onerosa a aplicação feita por pessoa física, pois haverá apenas a retenção de 15% a título de imposto de renda - no caso de se investir como pessoa jurídica, embora o valor retido de 15% possa ser compensado posteriormente, haverá a incidência das alíquotas de 15% e adicional de 10%, PIS e Cofins.
PENAL- 128
PONTO 1
Apelação
Endereçamento: Tribunal de Justiça
Pedidos e fundamentos - No mérito, deveria sustentar a absolvição do acusado com base em negativa de autoria, bem como em razão da dúvida ocasionada pelas condições em que a testemunha de acusação o teria reconhecido (reconhecimento em período noturno; localização do acusado no momento do reconhecimento - interior do veículo; tipo físico comum). Subsidiariamente, deveria requerer o afastamento das qualificadoras. Quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, inciso I, do Código Penal), deveria argumentar que o rompimento, para qualificar o crime de furto, deve ser efetuado contra o obstáculo que dificulta a subtração da coisa e não contra a própria coisa. Quanto à qualificadora da escalada (art. 155, inciso II, do Código Penal), deveria argumentar que a escalada somente se caracteriza com o emprego de meio instrumental, como, por exemplo, uma escada, ou de esforço incomum, o que não se vislumbra em razão da pequena altura do muro transposto. Ainda, quanto à aplicação da pena, deveria indicar o equívoco do juiz ao exasperar a pena-base, acima do mínimo legal, com base tão-somente no dolo intenso do agente, aspecto subjetivo que não se denota da simples qualificação do crime, apartando-se dos elementos previstos no art. 59 do Código Penal e norteadores da fixação da pena-base.
PONTO 2
Revisão criminal
Habeas corpus
Endereçamento: Tribunal de Justiça
Fundamentos: pedido de nulidade em razão da não concessão de prazo para defesa preliminar (art. 514 do CPP). No mérito, desclassificação do crime para o de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, caput, do CP), haja vista a retenção do dinheiro com vista a ressarcimento de dinheiro devido pelo banco ao acusado, e conseqüente extinção da punibilidade em virtude da decadência do direito de queixa do ofendido (art. 38, caput, do Código de Processo Penal combinado com os artigos 107, inciso IV, e 345, parágrafo único, ambos do Código Penal). Ainda, em relação ao crime de apropriação indébita, referência à teoria restritiva que não enquadra o funcionário de sociedade de economia mista como funcionário público.
Pedido na Revisão criminal:
Preliminar - nulidade.
Mérito - desclassificação e extinção da punibilidade.
Pedido no Habeas Corpus - nulidade da decisão.
PONTO 3
Habeas Corpus
Endereçamento: Tribunal de Justiça
Pedidos e fundamentos: pedido de trancamento da ação penal por ausência de justa causa para a ação penal em razão da inconsistência dos argumentos acusatórios (estímulo à prática de delitos e garantia de impunidade). Subsidiariamente, pedido de nulidade da decisão que impôs a prisão preventiva, haja vista a ausência do requisito da garantia da ordem pública. Deveria apontar, ainda, a ilegalidade da colocação do acusado em cela comum, uma vez que o advogado, nos termos do art. 7°, inciso V, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), tem direito à prisão especial antes de eventual sentença condenatória transitada em julgado.
PENAL - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1. A soberania dos veredictos, princípio constitucional, "é preceito estabelecido como garantia do acusado, podendo ceder diante de norma que visa exatamente a garantir os direitos de defesa e a própria liberdade. Portanto, é juridicamente possível o pedido de revisão dos veredictos do Júri" (Grinover, Magalhães e Scarance, Recursos no Processo Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., tópico 212).
2. O art. 1.°, inciso I, alínea a, da Lei 9.455/97, não é crime próprio, tratando-se de delito comum, pois para a sua consecução não se exige nenhuma qualidade especial do agente, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Já o crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133, caput, do Código Penal, é próprio, pois exige "que o agente tenha especial relação de assistência com o sujeito passivo (cuidado, guarda, vigilância ou autoridade), ou tenha a posição de garantidor, ou, ainda, haja dado causa ao abandono por anterior comportamento (CP, art. 13, § 2.°)" (Delmanto, Código Penal Comentado, Ed. Renovar, comentário ao art. 133).
3. Não há necessidade de que o fato definido como crime doloso seja objeto de sentença condenatória transitada em julgado para possibilitar a regressão do condenado a regime mais gravoso, nos termos do art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal (Lei n° 7.210/84). Como ensina Mirabete, "... quando a lei exige a condenação ou o trânsito em julgado da sentença é ela expressa a respeito dessa circunstância, como, aliás, o faz no inciso II do artigo 118. Ademais, a prática de crime doloso é também falta grave (art. 52 da LEP) e, se no inciso I desse artigo, se menciona também a infração disciplinar como causa de regressão, entendimento diverso levaria à conclusão final de que essa menção é superabundante, o que não se coaduna com as regras de interpretação da lei. Deve-se entender, portanto, que, em se tratando da prática de falta grave ou crime doloso, a revogação independe da condenação ou aplicação da sanção disciplinar" (Execução Penal, ed. Atlas, 8ª edição, tópico 5.37).
4. O flagrante diferido, também conhecido como retardado ou prorrogado, "é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa" (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, comentário ao art. 302, n. 18). É possível a sua realização quando o flagrante referir-se a alguns crimes. Aplica-se às investigações referentes a ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (art. 1° da Lei 9.034/95). Nos termos do art. 2°, inciso II, da referida lei, "em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações". Aplica-se o instituto, também, aos procedimentos investigatórios relativos aos crimes de tóxicos, nos termos do artigo 33, inciso II, da Lei n° 10.409/02. O dispositivo possibilita, mediante autorização judicial, "a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível".
TRABALHO- 128
PONTO 1
A peça a ser apresentada corresponde à defesa, prevista no art. 487, da CLT, e deverá abordar especialmente os seguintes tópicos: a) incompetência do Juízo de São Paulo, tendo em vista o pedido de provimento com eficácia nacional (OJ-SDI II n. 130); b) sucessivamente, limitação da eficácia do provimento ao Estado de São Paulo; c) não cabimento da ação civil pública, ante a natureza individual heterogênea do direito reclamado; d) impossibilidade de acolhimento do pedido, tendo em conta a possibilidade de pagar salários diferentes a empregados que executam tarefas diversas.
PONTO 2
A peça processual adequada ao caso corresponde ao recurso de embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo, nos termos do art. 897-A, da CLT, indicando-se o manifesto equívoco do julgado embargado no exame dos pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento.
PONTO 3
A peça processual adequada ao caso corresponde ao recurso de agravo de petição. No recurso devem-se indicar a matéria e os valores impugnados, na forma do art. 897, § 1º, da CLT, apresentando-se as razões pelas quais os descontos previdenciários e fiscais têm de ser feitos e o crédito deve ser atualizado a partir do mês subseqüente ao de competência.
TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1. Não há como considerarem-se ambas as partes confessas. Assim, a ausência de ambas as partes faz com que tenha o juiz de resolver as questões de fato controvertidas aplicando as regras sobre ônus da prova.
2. O litisconsórcio ativo é facultativo. Aceitando-se a formação do litisconsórcio, os reclamantes sujeitam-se ao limite legal de três testemunhas ao todo.
3. Trata-se do chamado regime de tempo parcial, que acarreta a proibição de prestação de horas extras (CLT, art. 59, § 4º) e a redução da duração das férias (CLT, art. 130-A)
4. Deverá consignar em juízo o crédito cobrado, a fim de que no processo se resolva quem é o seu legítimo credor, evitando-se o risco de pagamento incorreto.
CIVIL - 128
PONTO 1
EMBARGOS DE TERCEIRO - ATENÇÃO PARA A REPRESENTAÇÃO DOS MENORES NA REDAÇÃO DA PEÇA
PONTO 2
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA
PONTO 3
EMBARGOS À EXECUÇÃO, PODENDO USAR O BENEFÍCIO DA EXCUSSÃO E PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO (ART. 596 E 1211-A CPC)
CIVIL - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1) Sim porque não corre prescrição contra o absolutamente incapaz, nem tampouco entre ascendente e descendente durante o poder familiar (art. 197, II e 198, I do CC).
2) O locatário pode alegar que o contrato tem prazo inferior a 30 meses e a lei 8.245/91 prevê que nesses casos, transcorrido o prazo contratual, o mesmo prorroga-se por prazo indeterminado e o proprietário só poderá reaver a posse do imóvel após o transcurso do prazo de cinco anos.
3) a) Apartamento na capital de São Paulo pertence ao casal, em condomínio tradicional, pois o regime da comunhão parcial de bens impõe a comunicação de tais bens adquiridos onerosamente (Art. 1660, I do CC). A casa no Guarujá e a casa em Campos do Jordão pertencem exclusivamente ao marido, pois são bens herdados que não entram na comunhão (art. 1659, I do CC). O veículo importado pertence a ambos, pois o fruto dos bens particulares pertence a ambos também (art. 1660, V do CC). A casa em Atibaia pertencia exclusivamente a Renata, assim como a casa em Campinas, pois as doações não se comunicam, nem tampouco os bens sub-rogados. O prêmio da loteria esportiva pertence a ambos, pois os valores decorrentes de "fato eventual" são comunicáveis. (art. 1659, I do CC).
b) Sim porque apesar de pertencer exclusivamente ao marido, a outorga uxória é obrigatória em nome da segurança familiar.
4. a) O procedimento é lícito, pois dentro da parte disponível do indivíduo nada impede a doação para quem lhe aprouver, quanto mais para seu próprio filho, ainda que em prejuízo do outro. É uma desigualdade tolerada pela lei.
b) O meio viável para que em caso de morte o restante seja dividido em partes iguais é estabelecer que a doação fique isenta de colação, o que poderia ter sido feito na doação ou no próprio testamento.
GABARITO QUESTÕES EXAME DE ORDEM 129
CIVIL – GABARITO 129
PONTO 1
INTERDITO PROIBITÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR NO FORUM DE PRESIDENTE PRUDENTE.
CAUSA DE PEDIR: O JUSTO RECEIO DE SER MOLESTADO NA SUA POSSE – ART. 932 CPC
PONTO 2
AÇÃO ACIDENTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA– PROCEDIMENTO SUMÁRIO – (ART. 129, II L. 8213/91 c/c ART. 275, CPC). COMPETÊNCIA: JUSTIÇA COMUM.
RÉU- INSS.
TUTELA ANTECIPADA: PARA O INSS GARANTIR O TRATAMENTO FISIOTERÁPICO
PEDIDO: MANUTENÇÃO DO TRATAMENTO FISIOTERÁPICO E REVISÃO DO BENEFÍCIO COM PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS QUE ADVIEREM DO NOVO ENQUADRAMENTO
PONTO 3
AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE CONTRA OS OCUPANTES DO IMÓVEL E DENUNCIAÇÃO DA LIDE EM FACE DA CEF. ATENTAR PARA O FORO DA PROPOSITURA DA AÇÃO (BAURU) E PARA A FORMAÇÃO DO POLO PASSIVO, POIS AS PARTES SÃO CASADAS E A AÇÃO DE IMISSÃO É PETITÓRIA (ART. 10, CPC).
CIVIL – QUESTÕES PRÁTICAS
GABARITOS
1. O art. 2.028 estabeleceu regra de direito intertemporal para prazos já iniciados, mas ainda não consumados, quando da entrada em vigor do Código.
Para esses casos, só permitiu o uso dos prazos do Código de 1916 se o mesmo tivesse sofrido diminuição e também se já tivesse transcorrido pela metade.
O caso mencionado no enunciado da questão envolve diminuição de prazo, mas não o transcurso de metade do prazo. Deve-se então utilizar o Código Civil de 2002 para conceder prazo de (três) 3 anos, contados a partir da entrada em vigor do novo diploma legislativo. Dessa forma, a resposta é que o prazo se consumará em janeiro de 2006, três anos após a entrada em vigor do novo Código.
2. O enunciado é propositalmente omisso quanto à eventual solidariedade entre os devedores. Diferentemente dos sistemas italiano, alemão e argentino, o sistema brasileiro prevê que a solidariedade não se presume, decorrendo apenas da lei ou da vontade das partes (art. 265). Logo, sendo “vários devedores de uma mesma obrigação, esta presume-se dividida em tantos quantos forem os devedores”, conforme o art. 257 do Código Civil. Assim sendo, Carlos deverá cobrar individualmente cada um dos devedores, não podendo cobrar a totalidade do crédito de apenas um deles. Se os demais forem insolventes, Carlos assumirá o prejuízo.
3. A pretensão de Roberto é possível, pois a lei do inquilinato (art. 8°) possibilita a denuncia do contrato pelo novo proprietário. O inquilino só teria direito de opor-se a tanto se houvesse cláusula de vigência no contrato e averbação no registro de imóveis, o que foi descartado pelo enunciado.
4. Sim, Vivian terá ainda direito de herdar no restante dos bens adquiridos onerosamente na constância da União Estável dividindo com a filha em igualdade de quotas, por força do art. 1.790, I do Código Civil.
5. Nesse caso, ocorreu o ato lícito em que há dever de indenizar, denominado estado de necessidade, como preceituam os artigos 188, II, combinado com o art. 929 e 930 todos do Código Civil. Pedro poderá ingressar com ação de indenização em face de Fernando para reaver o prejuízo. Ao causador do dano, Fernando, só restará a via regressiva em face dos pais da criança que atravessou a Rua.
PENAL - GABARITO 129
PONTO 1
Peça: Habeas Corpus.
Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.
Pedido: trancamento da ação penal por falta de justa causa.
Fundamentos: sem decisão administrativa definitiva não se pode falar em débito fiscal e, conseqüentemente, em justa causa para o oferecimento da denúncia; orientação do Supremo Tribunal Federal.
PONTO 2
Peça: Apelação.
Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.
Pedido: nulidade do processo, desclassificação para o crime de porte ilegal de entorpecentes para uso próprio e remessa ao Juizado Especial Criminal em razão da possibilidade de transação penal, e, subsidiariamente, afastamento do artigo 14 da Lei 6.368/76 e progressão de regime.
Fundamentos:
a) preliminarmente, nulidade do processo em razão da inobservância do rito previsto na Lei 10.409/02, que alterou a Lei de Tóxicos;
b) no mérito, sustentar a inexistência de prova do fim comercial que não se pode basear apenas na quantidade da droga e no fato de os acusados se dirigirem a uma festa em outra localidade;
c) subsidiariamente, pugnar pelo afastamento do crime de associação para fins de tráfico, uma vez que não há prova do vínculo associativo permanente;
d) alegar, ainda, a impossibilidade de fixação de regime integralmente fechado, nos termos do art. 2°, §1°, da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (sessão realizado de 23.02.2006, HC 82.959/SP).
PONTO 3
Peça: Habeas Corpus.
Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.
Pedido: declaração de ilegalidade do decreto de prisão preventiva e trancamento da ação penal.
Fundamentos:
a) quanto à prisão preventiva, ausência dos requisitos previstos na lei (artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal), não podendo o decreto sustentar-se em simples revelia do acusado;
PENAL - QUESTÕES PRÁTICAS
GABARITOS
1. As escusas absolutórias, também conhecidas como imunidades absolutas, são circunstâncias de caráter pessoal, referentes a laços familiares ou afetivos entre os envolvidos, que, por razões de política criminal, o legislador houve por bem afastar a punibilidade. Trata-se de condição negativa de punibilidade ou causa de exclusão de pena. Estão previstas nos arts. 181, incisos I e II, e 348, § 2.°, do Código Penal.
2. A maioria da doutrina entende ser possível o recebimento parcial da denúncia pelo juiz, tendo em vista a inexistência de vedação legal.
Ressalte-se, ainda, que, havendo imputações cumulativas e recebendo o juiz a denúncia apenas em relação a algumas, haverá rejeição quanto às outras e, neste ponto, caberá recurso em sentido estrito.
3. É a competência determinada em razão da função ou cargo exercido por determinadas pessoas. Tal determinação é feita tendo em vista a dignidade de alguns cargos e funções públicas e não das pessoas que os ocupam.
Segundo a doutrina a competência por prerrogativa de função abrange também as pessoas que não gozam de foro especial, sempre que houver concurso de pessoas (arts. 77, I, e 78, III). É também o entendimento da jurisprudência. Entretanto, rejeitada a denúncia contra a pessoa que goza de foro privilegiado, a competência para o julgamento dos demais retorna para o 1° grau de jurisdição.
Em alguns casos, não se observa a regra de extensão da competência por estarem envolvidas normas constitucionais, hierarquicamente superiores às regras sobre conexão do Código de Processo Penal.
4. Trata-se de conflito aparente de normas, resolvido pelo princípio da consunção, pois ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime, a exemplo do que ocorre no denominado crime progressivo, como é o caso do crime de homicídio, o qual pressupõe a lesão corporal como resultado anterior.
5. O fundamento utilizado pelo juiz para não receber a apelação no caso aventado poderia ser o da ocorrência de preclusão consumativa, alegando a perda da faculdade processual em decorrência do seu exercício com o ingresso da primeira apelação.
Contudo, entende a doutrina que tal decisão não seria acertada, pois a regra da preclusão consumativa não se aplica ao caso, visto se tratar de simples suplementação do recurso interposto, realizada tempestivamente.
TRABALHO – GABARITO 129
PONTO 1
A peça processual a ser apresentada corresponde ao mandado de segurança, a ser apresentado perante o Tribunal Regional do Trabalho, com pedido de concessão de liminar. No mandado de segurança deve-se invocar o descabimento da tutela antecipada deferida, tendo em conta a irreversibilidade de seus efeitos, bem como a impossibilidade de determinar-se, em caráter geral, o pagamento de horas extras a empregados, sem exame das peculiaridades de cada contrato de trabalho.
PONTO 2
A peça processual a ser apresentada corresponde às contra-razões ao recurso ordinário do INSS. Nelas, deve o advogado argumentar que o acordo observou os pedidos deduzidos. Não havendo sentença, as partes são livres para indicar os títulos ou as rubricas do pagamento feito.
PONTO 3
A peça processual a ser apresentada corresponde ao recurso ordinário, interposto perante o Tribunal Regional do Trabalho e dirigido ao Tribunal Superior do Trabalho. No recurso, deve ser invocada a ocorrência de decadência, na forma da Súmula 100, do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a condenação, no tocante ao adicional de insalubridade, transitou em julgado mais de dois anos antes do ajuizamento da ação rescisória.
TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS
GABARITOS
1. As custas pagas por uma parte favorecem a outra, quando não haja pedido de exclusão da lide, até por serem elas fixadas para o processo e não por partes. Pode-se aplicar, por analogia, a solução da Súmula 128, III, do TST.
2. Sim. A lei não proíbe a readmissão do empregado e nem fixa intervalo mínimo de tempo para que isso ocorra, como se infere, inclusive, do disposto no art. 133, I, da CLT.
3. Sim. A lei não impede que sejam deduzidos cumulativamente os pedidos. O que não pode haver, em princípio, é o pagamento de ambos os adicionais, cabendo ao empregado optar pelo que lhe for mais favorável
4. O período de suspensão ou de interrupção do contrato não é, em regra, deduzido do prazo do contrato. Logo, a rescisão deve ocorrer após 30 dias do retorno do empregado ao trabalho.
5. Sim. Não existe prazo de experiência sem registro do contrato de trabalho.
TRIBUTÁRIO - GABARITO 129
PONTO 1
- Mandado de segurança preventivo ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.
- Os serviços públicos em questão são executados em benefício da população em geral, sem possibilidade de individualização dos respectivos usuários e, conseqüentemente, da referibilidade a contribuintes determinados, não se prestando para custeio mediante taxa, conforme entendimento jurisprudencial.
- A base de cálculo eleita pela lei em questão não é própria de taxa, que deve ser o valor suficiente para ressarcir o Estado pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, jamais o faturamento das empresas estabelecidas no município, como determina a Constituição Federal no §2º do artigo 145 e confirma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Igualmente é cabível o argumento de que a taxa em questão implica na utilização de tributo com efeito de confisco, também vedada pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal.
PONTO 2
Ajuizamento da ação anulatória de débito em divida ativa, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, ou mandado de segurança repressivo, com pedido de liminar, pleiteando a anulação do ato de inscrição do débito em dívida ativa.
PONTO 3
Interposição de exceção de pré-executividade com pedido de exclusão do nome do ex-procurador do pólo passivo da execução fiscal.
TRIBUTÁRIO - 129
GABARITOS
1. As modalidades de suspensão do crédito tributário previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional – CTN permitem a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa. No entanto, a única das hipóteses previstas no referido artigo que depende de uma iniciativa da empresa X e que não envolve uma medida judicial é o parcelamento do débito em questão.
A certidão negativa de débito poderia ser obtida em qualquer das hipóteses de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional, mas o enunciado da questão faz referência apenas à certidão positiva com efeito de negativa.
2. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de medida liminar concedida em mandado de segurança não impede o Fisco de proceder à constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar, conforme jurisprudência pacífica e maioria doutrinária.
3. Não é devida CPMF sobre os valores envolvidos na transferência em questão. O artigo 8º, II da Lei nº 9.311/96 estabelece que a alíquota dessa contribuição fica reduzida a zero “nos lançamentos relativos a movimentação de valores de conta corrente de depósito, para conta de idêntica natureza, dos mesmos titulares, exceto nos casos de lançamentos a crédito na hipótese de que trata o inciso II do art. 2°”, que se refere a “lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o limite de valor da redução do saldo devedor”, o que não é o caso descrito no enunciado da questão.
4. O Município pode exigir imposto de transmissão inter vivos dos dois atos de alienação de bem imóvel.
5. Orientar o cliente a recolher o ISS sobre os serviços de beneficiamento.
130º EXAME DE ORDEM – PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
GABARITOS
PENAL 130
PONTO 1 Peça: Apelação
Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.
Pedido: decretação de nulidade ou realização de novo julgamento (artigo 593, III, “a” e “d” do Código de Processo Penal). Fundamentos:
I – nulidade:
a. existência de contrariedade na votação dos quesitos por parte dos jurados, principalmente entre os quesitos referentes à autoria e o evento morte;
b. existência de erro por parte do Magistrado na formulação dos quesitos referentes às qualificadoras;
c. indeferimento da tréplica pelo Magistrado.
II – decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos;
PONTO 2 Peça: Agravo em Execução.
Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.
Pedido: revogação da decretação do Regime Disciplinar Diferenciado.
Fundamentos:
I – inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, por ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição de tratamento cruel e, principalmente, sua inconstitucionalidade na modalidade pretendida, pois, logo após ingressar, foi o preso colocado nesse regime, sem que tivesse cometido qualquer falta disciplinar;
II – o prazo para a decretação do Regime Disciplinar Diferenciado é de no máximo trezentos e sessenta dias, sendo que sua prorrogação dependeria de nova avaliação após o transcurso do prazo.
PONTO 3 Peça: Embargos Infringentes.
Endereçamento: Câmara Julgadora da Apelação do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Pedido: que seja acolhido o voto do desembargador vencido.
Fundamento: discussão dos pontos de divergência.
PENAL – QUESTÕES PRÁTICAS 1. A doutrina denomina de autoria colateral (ou co-autoria lateral ou imprópria). “Caso duas pessoas, ao mesmo tempo, sem conhecerem a intenção uma da outra, dispararem sobre a vítima, responderão cada uma por um crime se os disparos de amas forem causas da morte. Se a vítima morreu apenas em decorrência da conduta de uma, a outra responde por tentativa de homicídio. Havendo dúvida insanável sobre a autoria, a solução deverá obedecer ao princípio do in dubio pro reo, punindo-se ambos por tentativa de homicídio” (MIRABETE, Julio Fabbrini. “Manual de Direito Penal – Parte Geral”. Vol 1. São Paulo: Atlas, 1997, p. 230).
2. Existem duas posições principais: a primeira entende que, estando a busca e apreensão autorizada por mandado do juiz competente, a entrada na casa seria lícita, por isso tudo o que fosse encontrado na casa poderia ser apreendido; a segunda defende que a diligência deve ser relacionada apenas ao conteúdo do mandado e ao que está autorizado por este, só admitindo, parte da doutrina, apreensão do que estivesse relacionado com o objeto do mandado
3. Essa exigência representa um impedimento ao exercício do direito de recorrer, ofendendo o princípio do duplo grau de jurisdição e impondo ao acusado ônus excessivo sem que haja qualquer limitação para o órgão da acusação. Assim, por não ter natureza cautelar, a prisão exerce função anômala de impedimento da apelação.
4. Depende. Em se tratando de ação penal pública de iniciativa exclusivamente privada, o Ministério Público não poderá interpor o recurso de apelação, uma vez que nesta ação vigora o princípio da disponibilidade. Já na ação penal privada subsidiária da pública poderá o Ministério Público apelar, segundo disposição expressa do artigo 29 do Código de Processo Penal
5. Existem duas orientações. A primeira mais restrita entende que somente é computável na pena de prisão aquela prisão cautelar relativa ao objeto da condenação. Uma segunda posição mais liberal entende que é possível a “detração da pena ocorrida por outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à sua prisão. Seria uma hipótese de fungibilidade da prisão” (MIRABETE, Julio Fabbrini. “Manual de Direito Penal – Parte Geral”. Vol 1. São Paulo: Atlas, 1997, p. 262).
GABARITOS TRIBUTÁRIO 130
PONTO 1Mandado de Segurança (Cf. Súmula 105 do STJ: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios” e Súmula 512 do STF: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”).
PONTO 2Mandado de Segurança ou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária. - Mérito: Da análise dos elementos característicos do contrato de licença para uso da marca decorre a conclusão lógica de que este consubstancia uma obrigação de dar e não uma obrigação de fazer, evidenciando a impropriedade de se querer tributar, via ISS, este negócio jurídico.
PONTO 3Embargos de devedor com fulcro no artigo 736 e seguintes, do Código de Processo Civil, e no artigo 16 da Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1.980. - Mérito: A empresa deve alegar que se aplica a regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte, cuja hipótese supõe o fluxo de cinco anos, contados da data da entrega do documento de formalização do crédito ao Fisco (DCTF, GIA, etc.), sem pagamento antecipado, ex vi dos arts. 150 e 174 do CTN. Conseqüentemente, houve a extinção do direito de ação do Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.
TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS 1. Nos termos do artigo 27, da Instrução Normativa SRF nº 84, de 2001, o ganho de capital sujeita-se à incidência do imposto de renda, sob a forma de tributação definitiva, à alíquota de quinze por cento. - Nos termos do artigo 39 da Lei nº 11.196, de 2005, fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País.
2. Nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 1966) “A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”. A denúncia espontânea afasta a exigência não só da multa punitiva, mas, também, da multa moratória.
Dessa forma, sobre os débitos denunciados espontaneamente há apenas a incidência de juros moratórios, correspondentes aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC.
3. Nos termos do artigo 1º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24 de dezembro de 2003, os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente serão tributados pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), se, em períodos anteriores, tiverem sido computados como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
4. O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País, conforme estabelece o art. 18 da Lei nº 9.249/1995. Nesse caso, com base no art. 24 da Lei nº 10.833/2003, o adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.
5. A CF, art. 150 concede imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços das instituições de educação sem fins lucrativos, uma vez atendidos os requisitos legais. O art. 14 do CTN fixou as condições para gozo da imunidade. Os pagamentos realizados aos mencionados dirigentes da instituição de ensino, comprovada a atividade administrativa e pedagógica ligada exclusivamente aos objetivos da entidade não configura infração ao disposto no art. 14, do CTN.
GABARITOS TRABALHO 130
PONTO 1 A peça processual adequada corresponde à petição inicial de reclamação, sujeita ao rito trabalhista comum. A petição deverá observar as exigências próprias (CLT, art. 840, § 1º), especialmente com pedido de registro do contrato de trabalho em carteira e pagamento de saldo de salários e comissões, integração das comissões à remuneração e pagamento de reflexos em descanso semanal remunerado, férias, décimo terceiro salário e aviso prévio, pagamento de FGTS sobre os valores liquidados durante a vigência do contrato e os deferidos na ação, acrescidos ambos da multa de 40%, além das multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.
PONTO 2A medida processual adequada corresponde às contra-razões ou contraminuta de agravo de instrumento, em cujo texto deve o reclamado insistir, em caráter preliminar, na intempestividade do agravo, tendo em vista que o pedido de reconsideração, inadequado diante do indeferimento do recurso ordinário, não interrompe o prazo para o recurso adequado. No mérito, deve assinalar o caráter tardio do pedido de isenção de pagamento de custas, nos termos da OJ-SDI I n. 269.
PONTO 3A medida processual adequada corresponde ao recurso de agravo de petição, cabível contra a decisão que julga os embargos de terceiro. No recurso, observados os seus requisitos próprios, deve o recorrente invocar o disposto no art. 1.048, do CPC, a fim de demonstrar a tempestividade dos embargos de terceiro.
TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS 1. Não, pois o caseiro é tratado como empregado doméstico, o qual não tem direito assegurado por lei ao FGTS.
2. Não. O registro do contrato de trabalho na CTPS do empregado é decorrência da existência do contrato e não condição para que o contrato exista.
3. Sim, pois não existe nenhum impedimento lega a que seja o paradigma indicado como testemunha. Apenas se verificado, concretamente, algum óbice é que seu depoimento, como testemunha, não poderá ser tomado.
4. Não. O depósito recursal não é exigível do empregado, mesmo quando condenado em ação trabalhista.
5. Não, pois se trata de decisão interlocutória, não recorrível de imediato, nos termos dos art. 893, § 1º, da CLT, e Súmula 214, do TST.
GABARITOS CIVIL 130
PONTO 1 Zílio deve apresentar impugnação (cumprimento de sentença, lei 11.232/05, art. 475, J) perante a 30ª. Vara Cível de São Paulo alegando (a) incompetência absoluta, pois a execução de sentença estrangeira deve ser processada perante a Justiça Federal, devendo os autos ser remetidos ao juízo competente, anulando-se os atos decisórios; (b) excesso de execução, em razão da execução estar se processando em valor diverso daquele constante no título, devendo o devedor indicar qual é o valor devido e demonstrar os valores apresentando os cálculos. Com relação ao referido argumento deve requerer que a execução se processe pelo valor apontado por ele; e (c) é nula a penhora, por se tratar de bem de terceiro, devendo assim ser levantada a mesma e constritos bens de propriedade do devedor.
PONTO 2O recurso cabível é o recurso especial que deve ser interposto perante o Tribunal de Justiça, alegando violação a dispositivos infra-constitucionais, arts. 926 e 267, inc. VI, CPC (art. 105, inc. III, “a”, CF), requerendo o seu conhecimento e remessa ao STJ para a apreciação do mérito, com a finalidade de reformar o V. acórdão. Deve ainda demonstrar que os dispositivos legais foram devidamente prequestionados e que não é necessária a reapreciação das provas (súmulas 5, 7 e 282).
PONTO 3Alcides deve propor demanda cautelar de arresto em face de Horácio, perante uma das Varas Cíveis da Comarca de São Paulo, alegando “fumus boni iuris”, existência de título executivo líquido e certo (ainda não exigível) e “periculum in mora” representado pelo fato de que o réu está tentando ausentar-se furtivamente, além de estar alterando as condições patrimoniais. Deve requerer liminar para que sejam arrestados bens indeterminados, suficientes para a garantia do crédito e deve ainda indicar qual a ação principal a ser proposta (art. 806, CPC), que no caso será o processo de execução por quantia certa contra devedor solvente, cujo prazo de 30 (trinta) dias começará a fluir a partir da data do vencimento da dívida não paga. Valor da causa nesse caso pode ser estimativo ou o valor do débito, por isso não é relevante tal fato. Deve ainda requerer que seja designada audiência de justificação ou determinada a prestação de caução caso o juiz entenda que os requisitos do art. 813, CPC, não estão presentes. Deve ainda requerer a citação do réu e caso seja arrestado bem imóvel que a esposa seja intimada. Por fim, todos os demais requisitos de uma petição inicial devem estar presentes.
CIVIL – QUESTÕES PRÁTICAS 1. A diferença prática entre condição suspensiva e o termo inicial encontra-se no fato de que aquela configura uma mera expectativa de direito, enquanto este configura um direito adquirido, conforme preceituam os arts. 125 e 131 do Código Civil. Assim, se uma nova lei proibir a doação ao sobrinho após a assinatura de contrato sob termo inicial, o contrato estará garantido, pois o direito adquirido está a salvo de alterações legais.
2. A hipótese trata do direito de representação em favor de filhos de tios, que não existe em nosso ordenamento. De acordo com o art. 1853 do Código Civil, filhos de tios que já morreram não representam e a herança será entregue inteiramente (100%) ao tio Mário. Para alterar a situação, João pode livremente elaborar um testamento, dispondo da integralidade de seu patrimônio, já que não possui herdeiros necessários (1.845) e, portanto, não tem que respeitar o limite de 50% do patrimônio para testar.
3. Aplica-se no caso o art. 944, parágrafo único do Código Civil.
Portanto, será possível solicitar a diminuição da indenização por conta da excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano sofrido. É a aplicação da teoria dos graus de culpa que foi incorporada ao Código Civil com a finalidade de evitar eventuais desproporções entre um dano imenso decorrente de uma culpa leve.
4. Ambas as correntes nascem do art. 2º, que pode ter diferentes interpretações, porque o Código não explicou o que seria “destinatário final” para fins de considerar a pessoa – física ou jurídica – como consumidora.
Daí surgirem duas fortes correntes. A corrente finalista é a mais adequada para defender os interesses da empresa multinacional “LX”, porque sustenta que só é consumidor final aquele que retira economicamente o produto do mercado, esgotando-o economicamente. Quem adquire a fim de aplicar em seu negócio, aumentando a produtividade ou as vendas, não retira o bem economicamente do mercado e, portanto, não pode se beneficiar do CDC. Por sua vez, a corrente maximalista diz que todos que retiram faticamente o produto do mercado já são considerados consumidores e, portanto, passíveis de utilizar o CDC. Sua utilização seria mais adequada para a parte contrária, que poderia se valer de todo sistema protetivo do CDC.
5. A impossibilidade da prestação ocorreu durante a mora do devedor. Por conta disso, nem mesmo o caso fortuito é capaz de isentá-lo de responder pela impossibilidade da mesma. A configuração da mora (desídia do devedor) aumenta a responsabilidade do devedor, que passa a responder inclusive nessa situação. Duas hipóteses poderiam afastar tal responsabilidade. A primeira seria provar que não houve culpa na mora, ou seja, que a mora se deu por uma situação inevitável e imprevisível ao devedor. A segunda seria alegar a exceção de dano inevitável, a saber, que o dano sobreviria mesmo que o cavalo fosse entregue na data combinada, o que não parece ser o caso da situação relatada. Logo, está configurada a responsabilidade de Caio em responder civilmente e pagar pelas perdas sofridas por José, segundo determina o artigo 399 do Código Civil.
GABARITO QUESTÕES EXAME DE ORDEM 131
DIREITO DO TRABALHO 131
PONTO 1
A medida cabível é o recurso de Agravo de Instrumento (Art. 897, “b”, da CLT). A matéria argüível é a de que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes (CPC, art. 538) e, ademais, na forma do par. único do mesmo dispositivo, somente na reiteração de embargos protelatórios em que a multa é elevada a até 10% -- dez por cento -- ) é que fica condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo). Assim, o Agravo de Instrumento postulará afastar o despacho denegatório de processamento, por ambos os motivos : o Recurso Ordinário não é intempestivo, tampouco deserto, devendo o Tribunal determinar seu regular processamento.
PONTO 2
A medida cabível será o Recurso Ordinário, em que a Recorrente argüirá o texto da Lei 9.029, de 12/04/95, que veda e até define como tipo penal tais práticas, bem como, em seu art. 4º., defere à ofendida a opção entre a reintegração no emprego ou a percepção em dobro da remuneração como postulado na inicial, tudo sem prejuízo da composição dos danos morais, com fulcro no art. 5º., “X” da C.F., c/c arts. 186 do Código Civil, e 927 do mesmo Estatuto.
PONTO 3
A medida processual seria o Recurso Ordinário, dirigido à própria Vara do Trabalho, requerendo remessa ao Tribunal Regional do Trabalho e postulando o reconhecimento do vínculo de emprego. A competência, de toda forma, seria mesmo da Justiça do Trabalho, consoante redação do art. 114 da C.F, decorrente da Emenda Constitucional No. 45/2004, que ampliou a competência trabalhista, passando a abranger tanto relações de trabalho, quanto de emprego. Por seu turno, o vínculo de emprego, na espécie, decorre de matéria sumulada, estampada na Súmula no. 386, do Colendo TST.
GABARITO - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - Não. O art. 843, par. 1º. da CLT, faculta, de forma expressa a representação, tal como o fez a Recda.
QUESTÃO 2 – Não. Trata-se de bem absolutamente impenhorável, consoante dispõe o art. 649, incisos IV e VII , do C.P.C. (será considerada correta a resposta que aludir a um único dos incisos).
QUESTÃO 3 - Não, ante a absoluta inexistência de identidade de matéria ( CLT, art. 842).
QUESTÃO 4 - Não. Tal matéria não é recorrível de imediato, ante os termos claros do art. 799, par. 2º. da CLT.
QUESTÃO 5 - A decisão judicial foi equivocada : em primeiro lugar, porque a juntada de documentos foi intempestiva, ficando preclusa a matéria sobre a qual versava. Ademais, violaram-se, flagrantemente, os princípios do contraditório e da ampla defesa ( C.F., art. 5º., “LV”, bem como o art. 398 do CPC).
DIREITO TRIBUTÁRIO 131
PONTO 1
Mandado de Segurança repressivo com pedido de liminar. Mérito: (argumento maior) imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal e (argumento menor) decadência no período de 1988 a 2001, artigo 173, CTN
PONTO 2
Mandado de Segurança repressivo com pedido de liminar ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária (ordinária) com pedido de antecipação de tutela. Mérito: tese já sufragada pelo STF no sentido de que a locação de bens móveis não se constitui numa obrigação de fazer, logo não se caracteriza como serviço. Portanto, inconstitucional a previsão do referido “serviço” na lista constante da Lei Complementar nº 116/03.
PONTO 3
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Mérito: A Emenda Constitucional nº 33/01 prevê uma imunidade para as contribuições incidentes sobre as receitas decorrentes de exportação. Sendo assim, tendo em vista que o lucro das exportações está englobado dentro do valor das receitas, este também estaria albergado pela imunidade antes referida.
GABARITO - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - A empresa “Y” ao pagar os juros decorrentes do contrato de mútuo deverá reter o imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 15%. A empresa “X”, por sua vez, deverá considerar referidos valores como antecipação do imposto de renda devido na declaração. A empresa “X” deverá contabilizar os juros anualmente por competência e tributá-los a alíquota de 15%. Haverá, ainda, um adicional de IR de 10% sobre o valor dos lucros que excederem o valor correspondente a R$ 240.000,00 ao ano.
QUESTÃO 2 - Tendo em vista o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, combinado com o § 1º do mesmo artigo, deve ser respeitado o prazo de 90 dias. O aumento do IPI referido somente poderá ser efetivado para fatos geradores ocorridos a partir de 12 de março de 2007.
QUESTÃO 3 - Para o valor dos tributos o instituto que deverá ser utilizado é o da remissão previsto no artigo 156, inciso IV do CTN; para o valor das multas o instituto que deverá ser utilizado é o da anistia previsto o artigo 175, inciso II do CTN. O instrumento legal para ambos os casos é a Lei.
QUESTÃO 4 - O STF (RE 473.818-0) já sufragou a tese no sentido de que se aplica às multas o princípio constitucional da vedação do confisco em matéria tributária previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal. Logo, pode-se contestar a cobrança das multas excessivas, como é o caso das multas previstas para a CPMF.
QUESTÃO 5 - Por força do disposto no § 4º do artigo 150 do CTN, havendo dolo na conduta do contribuinte aplicar-se-á o disposto no artigo 173, inciso I do referido diploma legal. Portanto, no caso concreto, não há como alegar a decadência. Somente se derrubada a alegação de dolo na conduta da empresa é que se poderá dizer que ocorreu a decadência.
DIREITO CIVIL 131
PONTO 1
A petição inicial deve ser movida pelo rito ordinário, podendo ser realizado pleito de antecipação de tutela. Nela, deverão ser relatados os fatos e indicado o fundamento jurídico do pedido, vinculado, fundamentalmente, à existência de vício redibitório e de vício de consentimento. Quanto ao pedido, deverão ser feitos, necessariamente, os pleitos de rescisão do contrato, bem como o pleito alternativo ou sucessivo de diminuição do preço. Além disso, deverão ser pleiteados os danos emergentes e lucros cessantes.
PONTO 2
Tendo sido interpostos recursos especial e extraordinário, não é da natureza desses recursos o efeito suspensivo do acórdão recorrido. Sendo assim, após a interposição dos recursos, deverá o interessado ingressar com ação cautelar, diretamente perante o tribunal competente para a apreciação do recurso especial ou extraordinário, indicando a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora no caso em questão, para efeitos da concessão da liminar pretendida.
PONTO 3
A ação passível de ser proposta, para a cobrança de cheque prescrito, seria a ação monitória. Sendo extinta, sem julgamento de mérito, mas estando caracterizada a prova escrita, sem eficácia de título executivo, para pagamento de soma em dinheiro (art. 1102a do CPC), poderá ser requerido no recurso de apelação interposto o julgamento do feito pelo Tribunal, de acordo com a regra prevista no art. 515, §2º do CPC, uma vez que se admita que a causa verse exclusivamente sobre questões de direito e estiver em condições de imediato julgamento; ou então, caso seja reconhecida a necessidade de prova, a devolução do processo para instância inferior, para início da fase instrutória.
GABARITO – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 – O regime de participação final nos aqüestos, o patrimônio dos cônjuges é mantido separado durante o matrimônio, sendo que, apenas no caso de separação, é feita a divisão em frações iguais dos bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso. Se os débitos existiam antes, os credores podem penhorar os bens componentes de seu patrimônio separado, existentes antes do casamento, bem como 50% daqueles adquiridos durante a união, sem que ocorra possibilidade de oposição lícita, dela ou do marido.
QUESTÃO 2 – No caso, a doação é feita com encargo, sujeita, portanto, a condição resolutiva. Inexistindo o cumprimento do avençado, a condição resolutiva se operará e a eficácia do negócio jurídico deixará de existir.
QUESTÃO 3 – O reconhecimento da paternidade ocorreu por conta de um vício de consentimento, o erro de pessoa. Sendo assim, o ato é anulável, podendo ser feito por qualquer interessado. No caso, tanto a esposa como as filhas têm interesse legítimo no reconhecimento do erro e no desfazimento do ato praticado, bem como de qualquer outro decorrente do mesmo fato. Sendo os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens, os quinhões hereditários devem ser atribuídos, exclusivamente, às filhas, no tocante à meação dos bens pertencentes ao sucedido.
QUESTÃO 4 – O contrato em questão é nitidamente ilícito, uma vez que pressupõe a incidência de juros acima do limite legal, bem como de anatocismo, consistente na cobrança de juros sobre juros. Ademais, a própria multa é abusiva e pode ser reduzida judicialmente, por equidade. Havendo a prática de usura, há a possibilidade, inclusive, de ser iniciada ação penal. Todos esses encargos podem ser declarados nulos, sendo portanto inválido o contrato e podendo o mutuante ser obrigado a devolver o indébito.
QUESTÃO 5 – Pode ser alegada a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o que desobrigaria a empresa ao pagamento de qualquer indenização. Estando desempregado, não deixou de auferir ganhos por conta disso. A lesão física sofrida, além disso, não impede o exercício da sua profissão. Os danos morais, ademais, são exagerados em relação à jurisprudência nacional e não refletem a equidade que deveria nortear o arbitramento judicial.
DIREITO PENAL 131
PONTO 1
PEÇA: Apelação Criminal
ENDEREÇAMENTO: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
PEDIDO: Absolvição de João do crime previsto no art.148, §1º, V, do Código Penal por não haver prova da existência do fato (art.386, II, CPP) ou por não existir prova suficiente para a condenação (art.386, VI, CPP).
PONTO 2
PEÇA: Recurso em Sentido Estrito
ENDEREÇAMENTO: Tribunal Regional Federal da 3ª Região
PEDIDO: Impronúncia de João pela não existência de indícios suficientes de que seja o réu o seu autor, art.409, CPP.
PONTO 3
PEÇA: Queixa-Crime
ENDEREÇAMENTO: Juizado Especial Criminal de São Paulo, art.61, Lei nº 9.099/95, com redação dada pela Lei nº 11.313/06.
PEDIDO: Condenação de João pela prática de assédio sexual, art.216-A, c.c., art.225, ambos do CP.
GABARITO - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - Não. O entendimento jurisprudencial dado pela antiga Súmula do STJ nº 174, foi revogada pela Lei nº 9.437/97, que previu crime próprio para a utilização de simulacro de arma de brinquedo (art.36). Esse artigo foi revogado, ao depois, pela Lei nº 10.826/03. Entretanto, hoje não mais se considera motivo de maior reprovação a utilização de arma sem o potencial ofensivo, não podendo ser tido o emprego de arma de brinquedo como qualificadora do roubo.
QUESTÃO 2 - Existem 3 posições. A primeira, afirma tratar-se unicamente de crime de roubo com causa de aumento de pena pela manutenção da vítima em poder do agente, restringindo sua liberdade (art.157, §2º, V, CP). A segunda posição, assevera que tem-se configurado o crime de roubo simples em concurso material com o crime de seqüestro (art.157, caput, c.c. art.148, caput, todos do CP)(REGIS PRADO, Luiz.Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo, RT, 2005, vol.2, p.445). A terceira, entende haver, unicamente, extorsão, e não roubo (art.158, CP)(JESUS, Damásio de.Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2006, p.598).
QUESTÃO 3 - Os requisitos são dados pelo art.1º, da Lei nº 7.960/89, quais sejam: I.quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II.quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III.quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: homicídio doloso (art.121 caput e seu §2º); seqüestro e cárcere privado (art.148, caput, e seus §§1º e 2º); roubo (art.157, caput, e seus §§1º e 2º); extorsão (art.158, caput e seus §§1º e 2º); extorsão mediante seqüestro (art.159, caput e seus §§1º e 2º); estupro (art.213 caput e sua combinação com o art.223, caput e parágrafo único); atentado violento ao pudor (art.214, caput e sua combinação com o art.223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art.267, §1º); envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.279, caput, cc art.285); quadrilha ou bando (art.288, todos do Código Penal); genocídio (art.1º, 2º, 3º da Lei nº 2.889/56), tráfico de drogas (art.12 da Lei nº 6.368/76); crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/86). Existe posição que entende serem eles alternativos, bastando a presença de um deles para a possibilidade de prisão temporária, e outra, que os entende cumulativos, sendo necessária a presença do item I ou do item II, em conjunto com o item III.
QUESTÃO 4 - Protesto por novo júri, Revisão Criminal; Embargos infringentes e de nulidade.
QUESTÃO 5 - Não. Segundo o art. 48, §2° da Lei n° 11.343/06, “tratando-se da conduta prevista no art.28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, n falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessárias”. Isso se explica pelo fato do crime disposto no art.28 não prever penas privativas de liberdade, não devendo, tampouco, ser submetido a prisão processual.
GABARITO QUESTÕES EXAME DE ORDEM 132
CIVIL - PONTO 1 132
- o candidato deverá elaborar uma ação declaratória incidental, representada por uma demanda instaurada no curso do próprio processo, endereçando-a para o próprio juízo onde tramita o processo.
- em referida peça deve constar:
a) que foi apresentada contestação e que a paternidade é controvertida, pois está sendo negada;
b) que a paternidade é uma questão prejudicial;
c) que sobre a paternidade deverá pesar a autoridade da coisa julgada;
d) a final, deverá ser feito pedido no sentido de que seja declarado que Luis Otávio não é pai; e
e) demais requisitos de uma petição inicial.
CIVIL - PONTO 2
- o candidato deve propor processo de execução e não cumprimento de sentença, tendo sido afastada qualquer dúvida com relação a isso em razão da indicação da demanda a ser proposta através do processo adequado.
- referido processo de execução terá que ser em conformidade com o art. 732 do CPC e ss., devendo ser dirigida ao juízo onde tramitou o processo de conhecimento (alimentos).
- deverá a peça conter todos os requisitos de uma petição inicial, inclusive os cálculos.
CIVIL - PONTO 3
- o candidato deve apresentar uma oposição interventiva, nos termos do art. 59 do CPC.
- como se trata de uma demanda prejudicial àquela anteriormente proposta, devem estar presentes todos os requisitos da petição inicial, destacando-se que no pólo passivo temos um litisconsórcio necessário formado pelo INSS e Joana.
CIVIL - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - Trata-se de típico erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, que permite a anulação do casamento, com base nos arts. 1.557, II, combinado com 1.560, III, ambos do Código Civil. O prazo decadencial para tal anulação é de três anos.
Obs: Não é obrigatória a menção do aluno na resposta a uma cautelar de separação de corpos, por se tratar de matéria processual. Se ocorrer, todavia, não há qualquer implicação na exatidão da resposta.
QUESTÃO 2 - O art. 1.411 do Código Civil responde claramente a pergunta dizendo que nesse caso não há direito de acrescer e a parte que cabia à usufrutuária falecida é incorporada no patrimônio do nu-proprietário, que vira então proprietário pleno do bem naquela fração, continuando a ser nu-proprietário da outra metade.
QUESTÃO 3 - Cláudio pode pleitear judicialmente a anulação do negócio jurídico pois o mesmo foi realizado sob o vício do estado de perigo, previsto no art. 156 do Código Civil.
QUESTÃO 4 - Maria pode pleitear não só o dano moral que ela própria sofreu, vendo a foto de sua filha no jornal, como também os danos morais decorrentes da violação da imagem de Júlia, posto que o art. 20, parágrafo único, do Código Civil, sustenta que os mortos continuam com os direitos da personalidade e seus herdeiros são legitimados a defendê-los. Seriam então dois pedidos: um em nome próprio e o outro representando sua filha.
QUESTÃO 5 - Para o caso, deve-se utilizar o instituto da colação (arts. 2.002 e seguintes do Código Civil), que tem por finalidade equiparar as legítimas dos herdeiros necessários. Nesse caso, só para fins de cálculo, o valor da doação feita em vida voltaria para o inventário e cada herdeiro teria direito a R$100.000,00 (cem mil reais). Como o caçula já recebeu essa quantia em vida, o restante caberia inteiramente ao filho mais velho.
TRABALHO – PONTO 1 132
A medida processual adequada será o Recurso Ordinário. O Recorrente deverá argüir ser pessoa natural, ter havido relação de trabalho subordinado e que, ante os termos do art. 114 da Constituição Federal (após a Emenda Constitucional nº 45/2004), a competência será da Justiça do Trabalho, tanto para as hipóteses de relação de emprego, quanto para as de “relação de trabalho”. Quanto ao pedido formulado de forma sucessiva, encontra fundamento expresso no art. 289 do CPC, aqui aplicado de forma subsidiária. Assim, postulará a anulação da sentença, para que o feito seja regularmente conhecido, instruído e apreciado pela Vara do Trabalho, tal como formulado na inicial.
TRABALHO - PONTO 2
A medida processual será a petição inicial, pleiteando todos os direitos decorrentes da injusta despedida e invocando o art. 373-A, “VI” da CLT, além da postulação de danos morais a serem arbitrados pelo Juízo, pelo duplo constrangimento sofrido, fundamentando-se então, com os arts. 5º, inciso X, da Constituição Federal c/c arts. 186 e 927 do Código Civil.
TRABALHO - PONTO 3
A medida processual adequada será o Recurso Ordinário. O Recorrente analisará o art. 482, “j” da CLT, que é taxativo ao considerar tal justa causa apenas se o fato ocorrer no local de trabalho (“...praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições,...”). Ademais, ao punir severamente um dos empregados e perdoar o outro, a empregadora agiu com notória discriminação, razões pelas quais, por ambos os motivos, o recurso postulará a reforma da sentença, julgando-se procedente a ação.
TRABALHO – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - Não. A Lei 6.494/77, em seu art. 4º, dispõe expressamente que o estágio não cria vínculo empregatício e que o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação.
QUESTÃO 2 - A decisão judicial é incorreta já que a jurisprudência é pacífica ao aceitar tal forma de representação, em se tratando de empregador doméstico. A própria O.J. 99 da SDI-I dispõe no mesmo sentido.
QUESTÃO 3 - A interpretação da empresa está incorreta. O art. 6º da CLT prevê que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento e o executado no domicílio do empregado, sendo relevante apenas os elementos que impliquem caracterização da relação de emprego.
QUESTÃO 4 - Sim, a posição da empresa está correta. A matéria foi objeto da Súmula no. 90 do TST, que culminou por ser incorporada no ordenamento por meio do art. 58, par. 2º da CLT, que estabelece de forma taxativa as condições para que o tempo de percurso seja computado na jornada de trabalho.
QUESTÃO 5 - A pretensão é improcedente. O art. 458, par. 2º, inciso II, da CLT, dispõe, de forma expressa, que tais utilidades fornecidas pelo empregador “não serão consideradas como salário”.
TRIBUTÁRIO - PONTO 1 132
Ação: mandado de segurança repressivo com pedido de liminar. Mérito: A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea c, da CF, não pode ser entendida restritivamente, desde que os recursos recebidos a título de aluguel sejam utilizados na consecução do objeto social da entidade de educação a imunidade a impostos deve ser aplicada.
TRIBUTÁRIO - PONTO 2
Ação: mandado de segurança repressivo com pedido de liminar ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária (ordinária) com pedido de antecipação de tutela. Mérito: tese já sufragada pelo STF no sentido de que os valores recebidos a título de indenização por desapropriação não constituem renda e, sim, uma mera recomposição de patrimônio. Portanto, a cobrança é inconstitucional por desrespeitar o artigo 153, inciso III da CF e ilegal por contrariar o artigo 43 do CTN.
TRIBUTÁRIO - PONTO 3
Ação: Mandado de Segurança repressivo com pedido de liminar ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela antecipada. Mérito: imunidade dos templos de qualquer culto previsto no artigo 150, VI, alínea b, da CF. Os veículos da entidade religiosa utilizados na sua atividade fim também estão ao abrigo da imunidade, não se podendo restringir a sua aplicação.
TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - Deve ser alegada a imunidade a impostos dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, previsto no artigo 150, inciso VI, alínea d da CF. O conteúdo do periódico não é motivo para restringir a imunidade. Assim, periódicos que contenham fotos de modelos nus ou matérias de entretenimento também estão albergados pela imunidade tributária.
QUESTÃO 2 - O lucro na venda de imóveis deve compor a base de cálculo do IR sobre o lucro presumido. A base de cálculo será o valor da venda subtraído do custo de aquisição (valor contábil). A alíquota do IR é de 15% sobre lucros até R$ 20.000,00 (mês), R$ 60.000,00 (trimestre) ou R$ 240.000,00 (ano). Sobre o que exceder tais valores há, ainda, um adicional de 10%.
QUESTÃO 3 - A taxa referida é inconstitucional. O serviço de proteção ou segurança das praças públicas é de caráter universal e indivisível. Ofende, portanto, o artigo 145 da CF.
QUESTÃO 4 - A cobrança do ITBI é inconstitucional, pois a integralização de imóveis ao capital social de empresa que não exerce atividade imobiliária é imune, nos termos do disposto no artigo 156, § 2º da CF.
QUESTÃO 5 - Pode ser pleiteada a redução da multa nos termos do artigo 106 do CTN.
PENAL – PONTO 1 132
A peça pertinente constitui na interposição do Recurso em Sentido Estrito perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo como fundamento o artigo 581, inciso IV, do CPP, contrariando a decisão de pronúncia proferida pelo juiz de Itu, vez que os fatos não configuram infração dolosa já que não houve assunção do risco com indiferença quanto ao resultado, não sendo suficiente para a caracterização do dolo a presença da assunção do risco, vez que obrigatória também a indiferença quanto ao resultado, podendo o candidato alegar no recurso em sentido estrito pela desclassificação por conduta culposa, negando o dolo eventual, destacando que o recurso em sentido estrito é o recurso apropriado, já que não há informação de que o pronunciado está preso, sendo admissível subsidiariamente o habeas corpus, caso o candidato considere que o pronunciado esteja preso, sendo, entretanto, mais apropriado o recurso em sentido estrito.
PENAL – PONTO 2
A peça pertinente consiste na interposição da revisão criminal ajuizada perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, prevista a revisão criminal com fulcro no artigo 621, inciso III do CPP, em face da descoberta de novas provas ter ocorrido após o trânsito em julgado da sentença condenatória, destacando que no mérito deverá o candidato pleitear a desconstituição da sentença condenatória e a absolvição do seu cliente em face da atipicidade da conduta, vez que segundo o problema, as novas provas corroboram que não houve prejuízo econômico para a entidade de direito público, destacando que, por ser o estelionato um crime contra o patrimônio, torna-se atípica a conduta, não havendo ofensa ao patrimônio. Destaque que a impetração de habeas corpus não é a medida tecnicamente mais correta, vez que não há ninguém preso, sendo por isso a medida mais adequada a revisão criminal, podendo, entretanto, subsidiariamente, ser aceita a impetração de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, sob alegação de estar havendo constrangimento ilegal em face de condenação, sendo que o problema do habeas corpus se restringirá à possibilidade ou não da analise da prova, sendo por isso a revisão criminal a medida tecnicamente mais adequada.
PENAL – PONTO 3
A Peça adequada é a interposição de um Pedido de Progressão de Regime, interposto perante o juiz da Vara de Execuções Criminais de Avaré, tendo como fundamento o artigo 112, da Lei de Execuções Penais, vez que cumprido o requisito objetivo, qual seja, ficou na prisão ao menos 1/6 da pena de 6 anos, no caso já tendo cumprido 2 anos, estando preenchido também o requisito subjetivo, vez que o problema confirma que o condenado teve bom comportamento durante os 2 anos no cárcere, a ensejar a solicitação ao juiz para passar ao regime semi-aberto, vez que ele foi condenado no regime fechado porquanto era reincidente. Destaque-se não ser cabível a interposição do livramento condicional porquanto ainda não preencheu o requisito objetivo que consiste em cumprir mais de 1/3 da pena – vez que não cumpriu ainda mais de 1/3 da pena, mas sim exatos 1/3 da pena, não preenchendo também o artigo 83, inciso I, do Código Penal, porquanto se trata de cliente que não ostenta bons antecedentes, tanto que reincidente, sendo cabível apenas o livramento condicional, caso tivesse cumprido mais de metade da pena, o que não ocorreu, a corroborar ser a medida adequada o pedido de progressão de regime ao Juiz de Execução de Avaré, já que o problema confirma que há Vara de Execução Criminal em Avaré.
PENAL – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - A detração penal é um instituto de direito penal que abate o tempo de segregação provisória cumprida pelo condenado, tendo como fundamento o artigo 42 do Código Penal que enuncia que se computam, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo 41 do Código Penal.
QUESTÃO 2 - O perdão tácito é uma causa extintiva de punibilidade prevista no artigo 107, inciso V, do Código Penal, configurando-se na ação penal exclusivamente privada, em face de um ato do querelante para com o querelado, denotando incompatibilidade e continuar o processo-crime, vez que o ato da vítima denota que perdoou o querelado, existindo apenas quando já recebida a queixa-crime por parte do juiz, não devendo ser confundida com a renuncia tácita que é sempre antes de iniciar o processo, devendo o perdão tácito para extinguir a punibilidade ser aceito por parte do querelado, porquanto o perdão é sempre bilateral.
Já o perdão judicial constitui providência exclusivamente do Poder Jurisdicional derivada de medida de Política Criminal, havendo previsão expressa em situações de homicídio culposo e outras culposas expressas em lei, quando as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, destacando que o artigo 120 do Código Penal é expresso ao afirmar a natureza declaratória do instituto do perdão judicial ao afirmar que “a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”.
QUESTÃO 3 - A reforma in pejus indireta consiste na situação em que anulada sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada nova decisão mais gravosa do que a anulada. Trata-se assim de conseqüência negativa ao réu que exclusivamente apelou, não podendo por isso o Tribunal piorar indiretamente a sua situação do réu. Exemplo: O réu condenado a 2 anos de reclusão apela e obtém a nulidade da sentença. A nova decisão poderá impor-lhe, no máximo, a pena de dois anos, pois do contrario o réu estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso.
QUESTÃO 4 - A despronúncia é a reconsideração da própria decisão de pronúncia ou a não aceitação da pronúncia por parte do Tribunal de Justiça, em face do Recurso em Sentido Estrito interposto pelo pronunciado. A despronúncia, assim, pode ocorrer em duas hipóteses: 1) se o juiz, em face do recurso em sentido estrito, interposto contra a sentença de pronuncia, reconsiderar a decisão, revogando-a; se mantida a pronúncia, em primeira instância, vier o Tribunal a revogá-la. A despronúncia é, portanto, a revogação ou desconstituição da pronúncia anteriormente decretada, seja por parte do juízo de primeira instância, em sede de reconsideração, seja por parte do Tribunal de Justiça que, apreciando recurso do réu, reforma a sentença de pronúncia para impronunciá-lo. A distinção entre impronúncia e despronúncia está em que a primeira é decretada pelo juízo “a quo” em juízo de valor que afirma, desde logo, a inexistência do crime ou de indícios suficientes de autoria, enquanto a segunda pressupõe a existência de uma sentença de pronúncia e o reconhecimento desses pressupostos por parte do juízo de origem, mas que vem a ser reformada em sede de reexame pela instância “ad quem”.
QUESTÃO 5 - Conforme o artigo 183 inciso I do Código Penal não é cabível a incidência da escusa absolutória no crime de roubo.
GABARITO QUESTÕES EXAME DE ORDEM 133
CIVIL 133
PONTO 01
Recurso de apelação. Petição de interposição do recurso dirigida ao Juiz de
Direito da 46ª Vara Cível, requerendo o seu recebimento, processamento e
encaminhamento ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Nas razões recursais
pleitear a anulação da sentença por cerceamento de defesa, caracterizado
pela negativa ao autor do direito à produção da prova pericial, que fora
tempestivamente requerida com o objetivo de comprovar a veracidade da
assinatura tida como falsa. Somente a prova grafotécnica poderia, com
certeza, concluir pela falsidade ou não da assinatura. O pedido de
provimento do recurso para o fim de anular a decisão e determinar a
produção da prova grafotécnica deve ser expresso. Como a questão pede
que o recurso seja interposto no último dia do prazo, deverá ser datado de
19 de abril.
PONTO 02
Recurso de agravo de instrumento a ser interposto pelo Espólio de João da
Silva, representado por seu inventariante, diretamente à presidência do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Na petição de interposição
requerer o recebimento e o processamento do recurso, nos termos do artigo
527 do Código de Processo Civil. Sustentar que é caso de agravo de
instrumento em razão da determinação para o pagamento imediato dos
honorários periciais. Atender ao requisito do artigo 524, inciso III, do Código
de Processo Civil, indicando os nomes e endereços dos advogados que
atuam no processo. Indicar as peças obrigatórias do artigo 525, inciso I e,
pelo menos, a petição inicial, os contratos de locação e a contestação como
peças não obrigatórias, mas essenciais à exata compreensão da matéria
pelo tribunal. Nas razões recursais o examinando deve abordar pelo menos
dois temas: 1) a impossibilidade de se somar prazos contratuais separados
por interregnos verbais (art. 51, II, da Lei n° 8.245/91), mormente quando
superam aquilo que a jurisprudência mais liberal considera como “o período
estritamente necessário às tratativas para a celebração do novo contrato”,
em cujo conceito, com certeza, não se enquadra o período de seis meses de
interregno verbal; e 2) a divisão dos honorários periciais, pois o custo da
prova deve ser inicialmente suportado pelo autor da ação renovatória. Deve
formular pedido expresso de provimento do recurso e de reforma da decisão
recorrida, para o fim de acolher a preliminar a julgar extinto o processo sem
resolução do mérito; ou, em sendo mantida a rejeição da preliminar, o
provimento deve ater-se ao recolhimento integral do custo da perícia pelo
autor da ação.
PONTO 03
Muito embora a regra do artigo 920 do Código de Processo Civil consagre a
fungibilidade entre as medidas possessórias, a questão proposta pede a
interposição da “mais adequada” à situação relatada. E a mais adequada é a
manutenção de posse, diante da ocorrência da primeira turbação e da
promessa de nova invasão. Deverá ser proposta por Antonio, representado
por sua curadora, conforme termo de curatela, perante o foro da situação do
imóvel – Ilhabela (art. 95 do Código de Processo Civil). No pólo passivo deve
figurar apenas Pedro. O fundamento legal está no artigo 1.210 do Código
Civil e a forma procedimental está nos artigos 926 e seguintes do Código de
Processo Civil. Deverá haver pedido de liminar de manutenção da posse,
com fundamento nos artigos 924 e 928 do Código de Processo Civil, para o
fim de determinar desde logo ao réu que se abstenha de invadir o imóvel do
autor, sob pena de multa pecuniária a ser fixada pelo juiz. Caso o juiz opte
por determinar a justificação da posse em audiência (art. 928, parte final),
deverão ser indicadas as duas testemunhas presenciais, para serem ouvidas
nessa audiência. Requerer a citação do réu por Carta Precatória a ser
expedida para a Comarca de Campinas. Formular pedido de procedência da
ação, com a manutenção definitiva do autor na posse do imóvel e a
condenação do réu no pagamento de indenização pelos danos causados na
primeira invasão, danos esses que devem ser quantificados, ou ao menos
discriminados qualitativamente, para dar certeza ao pedido. Requerer a
condenação no pagamento das verbas sucumbenciais. Requerer provas,
inclusive a testemunhal, com a menção às duas testemunhas presenciais. O
valor da causa é o do contrato de cessão de posse: R$ 500.000,00.
CIVIL – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1. Cabe ação de despejo por denúncia motivada, nos termos do
artigo 47, incisos I a IV, da Lei n° 8.245/91, se o cliente realmente
necessitar do imóvel para alguma das situações lá previstas. Caso não
necessite do imóvel e não tenha nenhum dos motivos elencados no citado
artigo 47, a denúncia vazia somente poderá ser exercida depois de 60
meses, contados do início da locação.
QUESTÃO 2. Com o surgimento de um herdeiro necessário, o testamento se
rompe (art. 1.973 do Código Civil) e todos os bens serão herdados por
Francisco. Rompido o testamento, Antonio nada receberá e também não é
testamenteiro nem inventariante.
QUESTÃO 3. Não há como anular o contrato (porque não há nenhum vício de
consentimento e porque o procurador tinha poderes para contratar a locação
e fixar o valor do aluguel) ou despejar o inquilino (que contratou com quem
tinha poderes para fazê-lo e não há notícia de descumprimento do contrato).
As instruções escritas não constaram da procuração, razão pela qual a única
medida a ser tomada é de natureza indenizatória contra a Administradora,
desde que o mandante demonstre ter sofrido prejuízo em razão do não
cumprimento das suas determinações.
QUESTÃO 4. Nos termos do artigo 1.228, § 4º, do Código Civil, a ação de
usucapião pode ser imediatamente proposta por todos os ocupantes (cada
um dos dez núcleos familiares). Não se trata da usucapião especial do artigo
183 da Constituição Federal, porque as áreas ocupadas individualmente
pelos núcleos familiares superam os 250,00 m² lá previstos. A indenização
será devida se o juiz a arbitrar na própria sentença que julgar a ação de
usucapião, nos termos do § 5º, do citado art. 1.228.
QUESTÃO 5. Cabe ação indenizatória contra o dono do animal (se vier a ser
identificado) por culpa in vigilando e também, imediatamente e
independentemente da identificação do proprietário do animal, contra a
concessionária que explora a rodovia privatizada, que também tem o dever
de vigilância e de garantir ao usuário uma viagem segura, até porque cobra
por isso (pedágio). O dano deve ser integralmente reparado, ou seja, além
do conserto do veículo, da sua desvalorização, ou até da sua substituição
por outro carro (dependendo da extensão do dano a ele causado), também o
dano moral deve ser indenizado, desde que demonstrada a sua existência
pela vítima.
TRABALHO 133
PONTO 1
A medida processual será a petição inicial, pleiteando a soma do tempo de
serviço com os conseqüentes legais daí derivados, pois não há que se falar
em suspensão do contrato de trabalho na hipótese em discussão, tendo em
vista o disposto no art. 499 “caput”, da CLT, bem como a Súmula 269 do
TST. A petição inicial deverá observar os requisitos legais.
PONTO 2
A medida processual será o Recurso Ordinário em que o reclamante
postulará a reforma do julgado com pedido de procedência da ação, para
tanto argüindo o texto expresso do art. 7º, VI, da Constituição Federal que
assegura a irredutibilidade salarial, “salvo o disposto em convenção ou
acordo coletivo”, situação também regrada pela Lei 4.923/65, sendo pois,
abusiva e ilegal a redução unilateral dos salários, conforme sugerido na
questão.
PONTO 3
A medida processual será o Recurso Ordinário, em que o Recorrente
pleiteará a reforma da sentença de primeiro grau, pleiteando a anulação do
julgado, baixando os autos para fim de que o Juízo “a quo”, promova regular
instrução quanto às matérias suscitadas, a saber: horas extras e adicional de
periculosidade, quanto a este, inclusive a perícia técnica. O fundamento para
a postulação é a de que a quitação, “in casu” é restrita às verbas
descriminadas no Termo de Rescisão (Art. 477, parágrafo 2º da CLT), bem
como Súmula 330 do TST.
TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1. Não. Referido Enunciado foi, de há muito, revisto e cancelado,
prevalecendo hoje pacífica jurisprudência que entende compatível o Recurso
Adesivo em matéria trabalhista, em especial a Súmula 283, do TST.
QUESTÃO 2. Sim. Tendo em vista que o artigo 821 da CLT autoriza a oitiva
de até 6 testemunhas para cada parte.
QUESTÃO 3. A posição da empresa é incorreta. A jurisprudência é pacífica
ao condenar a chamada terceirização na atividade-fim da empresa,
admitindo-a sob condições na atividade-meio, tudo consoante Súmula 331,
do TST.
QUESTÃO 4. Sim. O pedido da trabalhadora encontra amparo legal. Ocorre
que o art. 7º, “caput”, da Constituição Federal, assegura direitos mínimos
aos trabalhadores, nada impedindo que outros eventuais direitos sejam
assegurados por lei. Na espécie, o art. 392-A, parágrafo 2º, da CLT é
expresso no sentido de que a mãe adotante, tendo em vista a idade da
criança, terá direito de licença-maternidade de 60 dias, conforme pretendido.
QUESTÃO 5. Não. A pretensão é improcedente, tendo em vista que o art.
439 da CLT dispõe expressamente que é lícito ao menor firmar recibo de
pagamento do próprio salário.
PENAL 133
PONTO 1
Peça: alegações finais (art. 500, CPP). Dirigida ao juiz do processo.
Alegações possíveis:
a) nulidade do interrogatório em virtude da ausência do defensor;
b) requerimento para instauração de exame de dependência toxicológica;
c) absolvição – não basta a confissão, não foi reconhecido pela vítima,
testemunhas não imputam a ele o fato.
PONTO 2
Habeas corpus. Tribunal de Justiça.
Pedidos possíveis:
a) trancamento da ação penal por falta de justa causa e por
ilegitimidade ativa do Ministério Público;
b) relaxamento da prisão em flagrante porque não havia situação de
flagrância;
c) liberdade provisória porque não estão presentes os requisitos da
prisão preventiva.
PONTO 3
Recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia.
Dirigido ao juiz e ao tribunal.
Pedidos: absolvição sumária porque agiu em legítima defesa de sua
propriedade, com remessa dos autos ao juiz competente para o exame do
crime conexo; afastamento das qualificadoras: não agiu por motivo torpe,
pois não sabia quem eram as pessoas que invadiram a sua casa; não houve
surpresa, pois é possível que o dono de uma residência reaja ao ingresso de
pessoa estranha em sua casa. Não se pode invocar mais, segundo doutrina
atual, o princípio do in dubio pro societate na pronúncia.
PENAL - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1. É o princípio da proporcionalidade. Admite-se, amplamente, a
sua aplicação em favor do acusado, discutindo-se sobre a sua utilização
para admitir prova em favor da acusação. Apontam-se, ainda, alguns
requisitos para sua aplicação: necessidade, adequação e proporcionalidade
em sentido estrito.
QUESTÃO 2. A matéria não é pacífica, mas a posição predominante é de que
não é possível, restringindo-se a continuidade aos crimes do mesmo tipo.
Recentemente, porém, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal
entendeu ser cabível a hipótese de crime continuado:
“Entendeu-se que a circunstância de esses delitos não possuírem tipificação
idêntica não seria suficiente a afastar a continuidade delitiva, uma vez que
ambos são crimes contra a liberdade sexual e, no caso, foram praticados no
mesmo contexto fático e contra a mesma vítima” (HC nº 89827/SP,
27.02.2007).
QUESTÃO 3. Tipo misto alternativo é o composto por várias ações, sendo
que, configurada qualquer uma delas, o crime se realiza. Exemplos desse
tipo são o do crime de tráfico de drogas e o de instigação ao suicídio (art.
122, CP).
QUESTÃO 4. O caso é de uso de ofendículo. A doutrina entende que a
pessoa age em exercício regular de direito ou em legítima defesa
predisposta ou preordenada. Normalmente, entende-se que não há excesso
na colocação de pontas de lança.
QUESTÃO 5. O recurso interposto é o adequado, conforme artigo 197, da Lei
das Execuções Penais. Deve ele, segundo orientação do Supremo Tribunal
Federal, seguir o rito do recurso em sentido estrito. Assim, o prazo é de
cinco dias. Portanto, foi intempestivo.
TRIBUTÁRIO 133
PONTO 1
Mandado de segurança preventivo com pedido de liminar ou ação
declaratória (ordinária) com pedido de tutela antecipada. Mérito: as taxas de
serviço, no sistema tributário nacional, somente podem ser instituídas por
serviços públicos, específicos e divisíveis. No caso, o serviço de segurança
pública é considerado serviço universal e indivisível, portanto,
inconstitucional a mencionada taxa (art. 145, da CF e 77 e seguintes do
CTN).
PONTO 2
Mandado de segurança preventivo com pedido de liminar. Mérito: nas
transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa
dentro do mesmo Estado não há que se falar em incidência do ICMS, tendo
em vista que não ocorre o fato gerador do tributo. Em outras palavras, tais
operações não revelam uma circulação de mercadoria, com mudança de
titularidade, para fins de incidência do ICMS.
PONTO 3
Mandado de segurança preventivo com pedido de liminar ou ação
declaratória (ordinária) com pedido de tutela antecipada. Mérito: os valores
recebidos a título de juros sobre o capital próprio (JCP) devem ser
equiparados aos dividendos, para fins de tributação pelo PIS e COFINS, pois
não há diferenças conceituais entre eles. Tanto os dividendos quanto os JCP
são remunerações do capital aplicado (ações ou participações societárias),
e, portanto, devem apresentar a mesma carga tributária.
TRIBUTÁRIO – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 – Para o donatário incide ITCMD, sobre o valor da doação, à
alíquota de 4%. O IR é isento.
QUESTÃO 2 – Tais valores devem compor o cálculo do recolhimento mensal
obrigatório (RMO), ou, também, vulgarmente denominado “carnê-leão”, e
tributados na Tabela Progressiva Mensal (de isento até 27,5%) sobre o valor
da renda líquida, permitidas as deduções mensais (dependentes, pensão
alimentícia, previdência oficial, livro-caixa). Como o cliente não pagou o
referido IR no mês do recebimento, deve ele calcular os encargos incidentes,
quais sejam, multa moratória (20%) e juros SELIC e recolher o IR até o
último dia do mês em curso. Ademais, tais valores deverão compor o cálculo
da Complementação Anual Obrigatória (CAO) a ser apurada no mês de abril
do ano subseqüente.
QUESTÃO 3 – A exigência de depósito prévio, como medida de
conhecimento de recurso na esfera administrativa, é inconstitucional por
desrespeito ao artigo 5º da Constituição Federal. O processo administrativo
deve ser equiparado ao processo judicial, com direito ao segundo grau de
jurisdição e a revisão dos atos praticados por tribunal administrativo
superior. Qualquer prática tendente a eliminar tais direitos acarreta a
ilegalidade/inconstitucionalidade da medida.
QUESTÃO 4 – Uma das características da competência tributária é a
incaducabilidade, ou seja, o não exercício da competência por parte da
União, no caso do IGF, não retira o direito de esta instituí-lo a qualquer
momento. Não há decadência do referido direito. Portanto, o argumento
pretendido pelo cliente não é adequado.
QUESTÃO 5 – A cobrança do IPTU no caso é inconstitucional, pois os
referidos imóveis estão no patrimônio da entidade religiosa, portanto
aplicável a imunidade prevista no artigo 150 da Constituição Federal.
Ademais disso, ainda que utilizados para locação de terceiros, o produto
financeiro do referido contrato, será utilizado nos fins constantes do objeto
social da referida entidade religiosa. O STF acolhe a tese da imunidade do
IPTU nesses casos.
