IMPEDIMENTO DO JUIZ ARBITRAL
(Publicado na Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, nº 35, de 28 de fevereiro de 2005)
Argüição de exceção
Lei de Arbitragem:
Artigos: 7º - 13 – 14 – 15 – 16 – 17 – 18 - 20 - 33
Código de Processo Civil:
Artigos 304 a 314 – 134 – 135
Código Penal:
Artigo: 327
O juiz arbitral ou o árbitro tem os mesmos impedimentos que o juiz natural ou togado. Aplicam-se-lhe, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades previstos no Código de Processo Civil, conforme determinação do artigo 14 da Lei 9.307, de 1996. O Código tem aplicação subsidiária. Para os efeitos penais, os árbitros, no exercício da função, ou em razão dela, equipara-se ao funcionário público. Sua decisão produz os mesmos efeitos da sentença judicial. É um título executivo judicial. Também o é a sentença homologatória de transação e de conciliação, por força do artigo 41 da Lei de Arbitragem que modificou o artigo 584 do Código de Processo Civil.
O Código Penal, com as alterações determinadas pelas Leis 6.799, de 1980, e 9.883, de 2000, no artigo 327, conceitua funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, ou que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução típica da Administração Pública.
Observe-se que a pena é aumentada da terça parte, se os autores dos crimes previstos neste capítulo Código Penal forem detentores de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgãos da administração direta, em sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Moacyr Amaral Santos ensina que tanto o autor quanto o réu podem argüir a exceção. No caso da arbitragem, qualquer das partes pode fazê-lo.
Para Frederico Marques, a incapacidade subjetiva é absoluta, quando se tratar de impedimento.
Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz em quem as partes confiem, plenamente. Outrossim, deve ele proceder com independência, competência, diligência, discrição e imparcialidade, para a lisura do julgamento.
Por isso mesmo, não pode funcionar como árbitro a pessoa que tenha, com as partes ou com o litígio a ser solucionado, algumas das relações que fundamentam as hipóteses de suspeição ou impedimento dos juízes togados, visto que a imparcialidade e a independência constituem ponto da mais alta importância, em qualquer julgamento.
O Código Processual trata das exceções nos artigos 304 a 314. Os artigos 134 e 135 disciplinam o impedimento e a suspeição, respectivamente.
Pois bem, entre os dispositivos que se aplicam à exceção e se traduz no impedimento, distingue-se aquele que proíbe o juiz (no caso, o ábitro) de proceder a arbitragem se for parte, na causa; se estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge, ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o segundo grau. Também, caracteriza-se o impedimento se for cônjuge ou parente consangüíneo ou afim, de qualquer das partes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau. Mas ainda estará impedido de funcionar, se interveio como mandatário das partes ou oficiou, como Ministério Publico ou como perito, ou, ainda, depôs como testemunha.
O juiz arbitral tem o dever inequívoco de revelar, antes de aceitar o encargo, fato ou fatos que possam conspurcar a imparcialidade e a independência, no exercício da função. Portanto, antes de assumir, deverá ele participar sua incompatibilidade. A lei claramente dispõe que o árbitro somente poderá ser recusado, por motivo ocorrido após sua nomeação.
Entretanto, poderá o árbitro ser recusado, por motivos anteriores à nomeação, se: 1- esta se deu por indicação direta das partes, ou 2 - o motivo tornou-se conhecido após a nomeação.
A parte (demandante ou demandada), e não outra pessoa, deverá alegar a exceção – recusa do árbitro – diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, na forma estatuída no artigo 20, ou seja, na primeira oportunidade que tiver que se manifestar após a instituição da arbitragem.
Neste momento, a parte deduzirá as razões e apresentará as provas. Se acolher o pedido, o juiz arbitral será substituído, de acordo com a regra do artigo 16, ou seja, assumirá o seu substituto indicado no compromisso.
A doutrina sustenta que, no caso de impedimento, a qualquer momento poderá ser argüida esta exceção.
A decisão cabe ao árbitro ou ao tribunal arbitral e não ao juiz de direito, ao contrário do que ocorria no direito anterior (artigo 1079 do Código de Processo Civil derrogado). Esta é também a opinião de Cretella Neto e de Carreira Alvim. Descabe qualquer recurso.
Equivocadamente, o Regulamento de certa Câmara de Arbitragem reza que compete ao conselho curador da instituição decidir sobre a suspeição alegada, o que contraria frontalmente a Lei 9307/96, visto que esta é clara na determinação de que a argüição deverá ser dirigida ao árbitro ou ao tribunal arbitral. O conselho curador, no caso, compõe-se de pessoas estranhas ao quadro de árbitros. É o bastante para invalidar a tese adotada pelo referido regulamento. Ademais, o conselho curador, legalmente, não se superpõe ao juízo arbitral que é unicameral. Em caso de dúvida, caberá ao juiz togado decidir. O árbitro ou o tribunal arbitral não há de considerar o respectivo dispositivo, nulo de pleno direito, sem qualquer valia.
Assim, se o juiz arbitral escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a nomeação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o encargo, ou for recusado pela(s) parte(s), deverá assumir o suplente.
Na falta deste, serão aplicadas as regras do órgão arbitral institucional ou da entidade especializada, se isto tiver sido determinado na convenção de arbitragem.
As partes são livres para estipular sobre a substituição do árbitro. No caso de a convenção nada dispor a respeito ou se as partes não chegarem a acordo, deverão elas valer-se da orientação ditada pelo artigo 7º. O § 4º deste dispositivo dispõe que se a cláusula compromissória nada dispuser acerca da nomeação de árbitros, o juiz togado poderá nomear árbitro único. Na convenção de arbitragem, também poderá estar registrado que as partes não aceitam substituto.
A lei é muito boa e representa um progresso notável. Louve-se o autor do projeto, todavia, sob certos aspectos, ela é bastante tímida e cria uma série de obstáculos, uma vez que, a cada passo, remete para o Judiciário, com o que a presteza e a informalidade deixam de existir, descaracterizando completamente esse instituto. É como chover no molhado.
Esta e outras questões magnas deverão ter solução urgente do legislador, se realmente quiser tornar a arbitragem a grande alavanca do progresso, nos casos que exigem solução rápida e despida de burocracia, para não se tornar mais um instituto natimorto e inútil.
O artigo 15 manda a parte interessada argüir a exceção, perante o juiz arbitral ou o presidente do tribunal arbitral e, juntamente com o artigo 16, delineia a forma por que se fará. Poderá a parte fazê-lo, por meio de petição fundamentada.
Deve-se entender o § 1º do artigo 20 que, se o árbitro acolher a argüição de impedimento ou de suspeição, o árbitro será substituído, na forma determinada pelo artigo 16, e as partes serão remetidas para o Judiciário, nos demais casos previstos no caput desse artigo, a saber: incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem.
Por outro lado, o § 2º aduz que, se o juiz arbitral ou o tribunal arbitral não acolher a argüição de exceção, a arbitragem prosseguirá, normalmente. Contudo, a lei deixa claro que poderá vir a ser examinada, pelo Judiciário, se, eventualmente, a parte requerer a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos termos do artigo 33, segundo as regras do Código de Processo Civil.
Novamente, a lei faz tabula rasa da rapidez nas soluções dos litígios que lhe são submetidos.
José Cretella Neto observa que, além dos casos enumerados no Código de Processo Civil, outras pessoas poderão estar impedidas de realizar a arbitragem, seja porque as partes assim o querem, seja porque a lei determina. Na arbitragem, a abrangência de situações é maior.
PARTE PRÁTICA
MODELO DE PETIÇÃO ARGÜINDO A EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO
Exmo. Sr. Presidente do Tribunal Arbitral da Corte de Arbitragem da Cidade de São Paulo
José Paulo Arimatheia de Souza Salgado Silveira, brasileiro, casado, empresário, residente e domiciliado, nesta Capital, à Rua das Camélias 189, por seu advogado e procurador, infra-assinado, inscrito na OAB, sob nº 3456, no procedimento arbitral, em que contende contra o senhor Paulo Píer dos Santos Nobre, também residente e domiciliado, nesta Capital, à Rua dos Espinheirais 24, vem à presença de V. Exª, com fundamento nos artigos 15 e 20 da Lei 9307, de 1966, c/c o artigo 134 do Código de Processo Civil, argüir contra um dos juízes arbitrais que compõe este Juízo, mais precisamente, contra o senhor Palmiro Silva de Souza Reis Pavlovicz, a presente exceção, em vista de estar ele impedido de exercer com isenção a arbitragem,
Eis as razões:
1. O árbitro Palmiro Silva de Souza Reis Pavlovicz é, segundo veio a saber, irmão da esposa do senhor Paulo Píer dos Santos Nobre, a outra parte no procedimento da arbitragem.
2. Realmente, quando concordou com a realização da arbitragem, desconhecia esse fato, sumamente grave, o que afasta a imparcialidade do julgador e a independência necessária ao bom desempenho dessa ativdade.
3. O peticionário nada tem contra o árbitro, com relação à sua competência. Não obstante, não pode aquietar-se perante fatos que, certamente, não lhe permitirão agir com eqüidistância.
4. Junta, para comprovar as alegações, as certidões de nascimento do senhor árbitro e da esposa do senhor Paulo Píer dos Santos Nobre.
Nestes documentos, consta a filiação de ambos, o que comprova, ex abundantia, o parentesco dessas pessoas, desqualificando, portanto, o árbitro para o exercício da função.
Nestes Termos, para a perfeita realização da Justiça e do Direito,
Espera o deferimento de seu pedido e a designação de outro árbitro, de comum acordo com a outra parte.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2004
Antoninho Castelo Preto de Antois Vinhole
OAB-SP 3456
OBSERVAÇÕES:
A petição deve ser simples e direta, dirigida ao juiz arbitral ou ao tribunal arbitral, conforme o caso.
A parte interessada em argüir a exceção – recusa do árbitro – apresentará as razões e as provas de suas alegações.
Instituída a arbitragem, a parte peticionará no primeiro momento que tiver de se manifestar. Entretanto, a doutrina preleciona que pode ser feita em qualquer ocasião, por se tratar de matéria de suma importância.
Não é necessária a participação de advogado.
