EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – NULIDADE, INVALIDADE OU INEFICÁCIA DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
(Publicada na Revista Prática Jurídica 38, Editora Consulex, Brasília, de 31 de maio de 2005
Lei de Arbitragem:
Artigos: 3º, 4°, 5°, 6°, 7°, 8º, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 32 33.
Lei nº 8.987, de 1995, e legislação extravagante.
Código de Processo Civil:
Artigos 91 a 124 e 520.
Competência
A competência diz respeito à jurisdição, ou à medida da jurisdição. É o poder de julgar, de dizer o direito aplicável aos fatos. A competência é o limite da jurisdição, ou, na expressão de Gabriel de Rezende Filho, é a faculdade de exercer a jurisdição em um caso particular. Carreira Alvim ensina que ela encontra seu fundamento no compromisso, para decidir sobre litígio que diz respeito a direito patrimonial disponível passível de transação.
A lei brasileira, no entanto, permite que direitos indisponíveis também possam ser objeto da arbitragem. Constitui, sem dúvida, um avanço notável do Direito brasileiro. Exemplifique-se com a Lei nº 8.987, de 1995, que disciplina a concessão e a permissão dos serviços públicos. O artigo 23 estabelece, como cláusula essencial, necessária, obrigatória do contrato de concessão, a relativa ao foro e à forma amigável de resolução das divergências contratuais (inciso XV).
A Ministra Nancy Andrigui, com muita sensibilidade, enunciou que os contratos com a Administração se submetem ao regime da Lei nº 8.666, de 1993, aplicando-se-lhes as normas de direito público e supletivamente as regras de direito privado, daí por que não é estranha a adoção da arbitragem para a solução de conflitos em questões contratuais, na área de direito público.
A Constituição lusa autoriza a criação de tribunais arbitrais, sem qualquer restrição . O Direito português conhece a arbitragem voluntária e a institucionalizada, prevista no artigo 38 da Lei 31/86.
O artigo 1º deste diploma legal permite que o Estado e outras pessoas jurídicas de direito público celebrem convenções de arbitragem, desde que autorizadas por lei especial ou se o objeto do litígio se referir a relações de direito privado.
O formalismo deve ser banido, de pronto, do juízo arbitral, sob pena de atentar contra os postulados fundamentais, que a sustentam, e desvirtuar a natureza da arbitragem. Entretanto, isto não implica, absolutamente, no afastamento dos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, com sede na Constituição (artigo 5º) e no § 2º do artigo 20 da L de A. São normas sagradas que o julgador não pode ignorar.
Considera-se instaurada a arbitragem, quando o árbitro aceitar a designação, ou os árbitros, se forem vários.
Instituída a arbitragem, as questões referentes à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou do tribunal arbitral, a nulidade, a invalidade ou a ineficácia da convenção de arbitragem e do contrato, que contém a cláusula compromissória, deverão ser deduzidas pela parte, na primeira oportunidade que se manifestar, perante o juízo arbitral, segundo mandamenta o artigo 20 da L de A, e serão decididas pelo árbitro, de ofício ou por provocação das partes, segundo dispõe o parágrafo único do artigo 8º, c/c os artigos 15 e 20 da L de A.
Na hipótese de a convenção de arbitragem apresentar dúvidas, deverá o árbitro ou o tribunal arbitral elaborar, em conjunto com as partes, um adendo, assinado por todos, explicativo das questões obscuras ou duvidosas, o qual ficará fazendo parte integrante do ajuste.
José Cretella Neto sustenta, com razão, que as exceções podem ser apresentadas pelas partes a qualquer momento, mesmo antes de instaurada a arbitragem. No Direito luso, a incompetência só pode ser alegada até a apresentação da defesa, quanto ao mérito ou juntamente com esta.
À argüição de incompetência, o juiz arbitral ou o tribunal arbitral poderá reconhecer-se competente e, então, a arbitragem prosseguirá normalmente, sem embargo de poder o Judiciário apreciar a referida decisão, se for proposta a ação de nulidade, com fundamento no artigo 33 da L de A, ou, ainda, por meio de embargos do devedor, no caso de execução da sentença.
Segundo as regras do Direito belga , francês e italiano , o árbitro pode decidir sobre a própria competência. A lei portuguesa também se orienta neste sentido, ainda que deva pronunciar-se sobre a existência, a validade, a eficácia ou a aplicabilidade da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela está inserida.
Nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem
A convenção de arbitragem compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é o acordo pelo qual as partes concordam em submeter possíveis dissensões ao arbitro. Para Tereza Arruda Alvim Wambier, compromisso arbitral é o ajuste firmado entre as partes, determinando que o litígio se resolva por meio da arbitragem, sem que o Estado intervenha.
A nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem dizem respeito à mácula causada pelo vício dos atos jurídicos, pelo descumprimento da forma ou formalidade prevista em lei, bem como das normas que regem os contratos.
Pela redação do § 1º do artigo 20, pode parecer, á primeira vista, que, na hipótese de o árbitro reconhecer sua incompetência ou a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá imediatamente remeter as partes ao Judiciário.
Esta interpretação, todavia, não se coaduna com o espírito da lei, pois seus dispositivos devem ser interpretados harmonicamente e não isoladamente. A arbitragem extingue-se, se o juiz se julgar incompetente, podendo a parte, se assim o desejar, ingressar no juízo competente. Trata-se de mera faculdade e não de imposição. Este é também o ensinamento de Joel Dias Figueira e Cretella Neto.
A exceção não pode simplesmente ser indeferida pelo juiz arbitral. Deve este mandar processar e proferir a decisão. Contudo, a formalidade não se compatibiliza com a arbitragem. Não há que falar em recurso do decisum, o que lhe empresta significativa rapidez na prestação jurisdicional. O Judiciário somente se manifestará, nos estritos casos previstos na Lei.
Em qualquer das hipóteses, a petição deverá ser fundamentada e instruída com as provas pertinentes.
Recursos na fase arbitral
A lei de arbitragem não admite qualquer recurso, a não ser a correção de erro material da sentença arbitral ou esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição, pelo próprio árbitro ou pelo tribunal arbitral. Somente a ação de nulidade da sentença arbitral e os embargos do devedor são admitidos (artigo 33 da L de A).
O artigo 18 da L de A é cristalino e não deixa margem a qualquer dúvida, no seu comando, ao ditar que o árbitro é o juiz de fato e de direito e a sentença não está sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Obviamente, esta advertência aplica-se também às decisões e aos despachos interlocutórios.
CONCLUSÃO
1 - O próprio árbitro, ou o tribunal arbitral, decidirá, de ofício ou por provocação das partes, sobre a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória.
2 - A petição deve ser simples, objetiva e fundamentada.
3 - Não é obrigatória a presença de advogados.
4 - O árbitro deve aplicar o artigo 26 da L de A, no que couber.
PARTE PRÁTICA
1 - MODELO DE PETIÇÃO ARGÜINDO A NULIDADE DA CONVENÇAO DE ARBITRAGEM
Processo nº 01020/2005
Partes: Casa de Pedras Preciosas Wladimir Kostowicz X Sociedade de Prestação de Serviços Antoine Paul dos Santos das Mercês
Argüente: Sociedade de Prestação de Serviços Antoine Paul dos Santos das Mercês
Exmo. Senhor Árbitro da Corte de Arbitragem de Caldas
A Sociedade de Prestação de Serviços Antoine Paul dos Santos das Mercês, nos autos do procedimento de Arbitragem nº 01020/2005, requerido pela Casa de Pedras Preciosas Wladimir Kostowicz, por seu advogado e procurador (procuração anexa), com escritório, neste Município, sito à Rua 13 de maio 324, Centro, vem argüir, perante este juízo arbitral, a nulidade da convenção de arbitragem, com fundamento no artigo 20, c/c o artigo 8º da Lei 9307, de 1996, pelas razões que seguem:
1 – A convenção de arbitragem expressa a vontade das partes de se sujeitarem ao juízo arbitral, para a solução de litígio que surgir entre elas. A cláusula compromissória tanto pode estar incluída no contrato, quanto fazer parte de documento autônomo.
2 – No caso em tela, a cláusula compromissória está inscrita em documento apartado, como autoriza a Lei de Arbitragem – Lei 9307, de 1996. Determina aquela que, no caso de divergências, no decorrer da execução do contrato de prestação de serviços, firmado entre as partes (contrato anexo), estas concordam com a instauração da arbitragem. Indicam, para esse fim, a Corte de Arbitragem da Cidade de Caldas, onde está situada a sede da demandada, para nomear os árbitros de confiança das partes.
3 – Entretanto, a cláusula compromissória, em apreço, apresenta defeito insanável que a torna invalida. Conquanto a lei não exija forma especial ou solene, bastando, por exemplo, a troca de correspondência, não pode prescindir de certos elementos essenciais que validam o ato jurídico, por ser ela própria um contrato, na lição de Carreira Alvim .
4 – A postulante soube, por meio de terceiros, que o signatário do documento, em nome da Casa de Pedras Preciosas Wladimir Kostowicz, não tem poderes para firmar compromissos, pois ele é agente administrativo e exerce seu ofício na seção de comunicação da postulada. No referido documento não há especificação de seu cargo e de poderes para representar e assumir obrigações.
5 – A data também se acha rasurada, o que demonstra a inidoneidade desse escrito. Não estão legíveis o dia e o ano em que teria sido feito.
Nestes termos, requer a peticionaria o reconhecimento da invalidade da convenção de arbitragem e a extinção do juízo arbitral.
.
João Paulo Freitas Arguto Amazonense dos Rios
OAB-PA nº 13543
2 – QUESTÕES PRÁTICAS
1. Proferida a sentença arbitral por árbitro incompetente, há remédio legal contra esta decisão?
2. O árbitro pode ignorar o princípio do contraditório em favor da presteza e informalidade da arbitragem?
3. A decisão arbitral, que reconhecer a competência do árbitro, a validade e a eficácia da cláusula compromissória, é definitiva?
4. Em que momento, poderá a parte argüir as exceções?
5. O vício, que induz a nulidade do contrato, contamina a cláusula compromissória?
6. Elaborar modelo de decisão, que reconhece a competência do árbitro e a validade da cláusula compromissória.
BSB 16/05/2005 00:10:17
O Professor Leon Frejda Szklarowsky é advogado, jornalista, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, juiz arbitral da American Arbitration Association (NY-USA), Presidente do Conselho de Ética e Gestão do Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, em São Paulo, e conselheiro e juiz arbitral da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do DF. Acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da Academia Brasileira de Direito Tributário, de Letras e Música do Brasil e Maçônica de Letras do Distrito Federal, membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal e da Associação Nacional dos Escritores. Vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex. Entre suas obras, citem-se: Hebreus - História de um Povo, A Orquestra das Cigarras, Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Crimes de Racismo, Contratos Administrativos e Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Em elaboração final: Teoria e Prática da Arbitragem. E-mail: leonfs@solar.com.br .
Leon Frejda Szklarowsky
(Publicada na Revista Prática Jurídica 38, Editora Consulex, Brasília, de 31 de maio de 2005
Lei de Arbitragem:
Artigos: 3º, 4°, 5°, 6°, 7°, 8º, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 32 33.
Lei nº 8.987, de 1995, e legislação extravagante.
Código de Processo Civil:
Artigos 91 a 124 e 520.
Competência
A competência diz respeito à jurisdição, ou à medida da jurisdição. É o poder de julgar, de dizer o direito aplicável aos fatos. A competência é o limite da jurisdição, ou, na expressão de Gabriel de Rezende Filho, é a faculdade de exercer a jurisdição em um caso particular. Carreira Alvim ensina que ela encontra seu fundamento no compromisso, para decidir sobre litígio que diz respeito a direito patrimonial disponível passível de transação.
A lei brasileira, no entanto, permite que direitos indisponíveis também possam ser objeto da arbitragem. Constitui, sem dúvida, um avanço notável do Direito brasileiro. Exemplifique-se com a Lei nº 8.987, de 1995, que disciplina a concessão e a permissão dos serviços públicos. O artigo 23 estabelece, como cláusula essencial, necessária, obrigatória do contrato de concessão, a relativa ao foro e à forma amigável de resolução das divergências contratuais (inciso XV).
A Ministra Nancy Andrigui, com muita sensibilidade, enunciou que os contratos com a Administração se submetem ao regime da Lei nº 8.666, de 1993, aplicando-se-lhes as normas de direito público e supletivamente as regras de direito privado, daí por que não é estranha a adoção da arbitragem para a solução de conflitos em questões contratuais, na área de direito público.
A Constituição lusa autoriza a criação de tribunais arbitrais, sem qualquer restrição . O Direito português conhece a arbitragem voluntária e a institucionalizada, prevista no artigo 38 da Lei 31/86.
O artigo 1º deste diploma legal permite que o Estado e outras pessoas jurídicas de direito público celebrem convenções de arbitragem, desde que autorizadas por lei especial ou se o objeto do litígio se referir a relações de direito privado.
O formalismo deve ser banido, de pronto, do juízo arbitral, sob pena de atentar contra os postulados fundamentais, que a sustentam, e desvirtuar a natureza da arbitragem. Entretanto, isto não implica, absolutamente, no afastamento dos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, com sede na Constituição (artigo 5º) e no § 2º do artigo 20 da L de A. São normas sagradas que o julgador não pode ignorar.
Considera-se instaurada a arbitragem, quando o árbitro aceitar a designação, ou os árbitros, se forem vários.
Instituída a arbitragem, as questões referentes à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou do tribunal arbitral, a nulidade, a invalidade ou a ineficácia da convenção de arbitragem e do contrato, que contém a cláusula compromissória, deverão ser deduzidas pela parte, na primeira oportunidade que se manifestar, perante o juízo arbitral, segundo mandamenta o artigo 20 da L de A, e serão decididas pelo árbitro, de ofício ou por provocação das partes, segundo dispõe o parágrafo único do artigo 8º, c/c os artigos 15 e 20 da L de A.
Na hipótese de a convenção de arbitragem apresentar dúvidas, deverá o árbitro ou o tribunal arbitral elaborar, em conjunto com as partes, um adendo, assinado por todos, explicativo das questões obscuras ou duvidosas, o qual ficará fazendo parte integrante do ajuste.
José Cretella Neto sustenta, com razão, que as exceções podem ser apresentadas pelas partes a qualquer momento, mesmo antes de instaurada a arbitragem. No Direito luso, a incompetência só pode ser alegada até a apresentação da defesa, quanto ao mérito ou juntamente com esta.
À argüição de incompetência, o juiz arbitral ou o tribunal arbitral poderá reconhecer-se competente e, então, a arbitragem prosseguirá normalmente, sem embargo de poder o Judiciário apreciar a referida decisão, se for proposta a ação de nulidade, com fundamento no artigo 33 da L de A, ou, ainda, por meio de embargos do devedor, no caso de execução da sentença.
Segundo as regras do Direito belga , francês e italiano , o árbitro pode decidir sobre a própria competência. A lei portuguesa também se orienta neste sentido, ainda que deva pronunciar-se sobre a existência, a validade, a eficácia ou a aplicabilidade da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela está inserida.
Nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem
A convenção de arbitragem compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é o acordo pelo qual as partes concordam em submeter possíveis dissensões ao arbitro. Para Tereza Arruda Alvim Wambier, compromisso arbitral é o ajuste firmado entre as partes, determinando que o litígio se resolva por meio da arbitragem, sem que o Estado intervenha.
A nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem dizem respeito à mácula causada pelo vício dos atos jurídicos, pelo descumprimento da forma ou formalidade prevista em lei, bem como das normas que regem os contratos.
Pela redação do § 1º do artigo 20, pode parecer, á primeira vista, que, na hipótese de o árbitro reconhecer sua incompetência ou a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá imediatamente remeter as partes ao Judiciário.
Esta interpretação, todavia, não se coaduna com o espírito da lei, pois seus dispositivos devem ser interpretados harmonicamente e não isoladamente. A arbitragem extingue-se, se o juiz se julgar incompetente, podendo a parte, se assim o desejar, ingressar no juízo competente. Trata-se de mera faculdade e não de imposição. Este é também o ensinamento de Joel Dias Figueira e Cretella Neto.
A exceção não pode simplesmente ser indeferida pelo juiz arbitral. Deve este mandar processar e proferir a decisão. Contudo, a formalidade não se compatibiliza com a arbitragem. Não há que falar em recurso do decisum, o que lhe empresta significativa rapidez na prestação jurisdicional. O Judiciário somente se manifestará, nos estritos casos previstos na Lei.
Em qualquer das hipóteses, a petição deverá ser fundamentada e instruída com as provas pertinentes.
Recursos na fase arbitral
A lei de arbitragem não admite qualquer recurso, a não ser a correção de erro material da sentença arbitral ou esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição, pelo próprio árbitro ou pelo tribunal arbitral. Somente a ação de nulidade da sentença arbitral e os embargos do devedor são admitidos (artigo 33 da L de A).
O artigo 18 da L de A é cristalino e não deixa margem a qualquer dúvida, no seu comando, ao ditar que o árbitro é o juiz de fato e de direito e a sentença não está sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Obviamente, esta advertência aplica-se também às decisões e aos despachos interlocutórios.
CONCLUSÃO
1 - O próprio árbitro, ou o tribunal arbitral, decidirá, de ofício ou por provocação das partes, sobre a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória.
2 - A petição deve ser simples, objetiva e fundamentada.
3 - Não é obrigatória a presença de advogados.
4 - O árbitro deve aplicar o artigo 26 da L de A, no que couber.
PARTE PRÁTICA
1 - MODELO DE PETIÇÃO ARGÜINDO A NULIDADE DA CONVENÇAO DE ARBITRAGEM
Processo nº 01020/2005
Partes: Casa de Pedras Preciosas Wladimir Kostowicz X Sociedade de Prestação de Serviços Antoine Paul dos Santos das Mercês
Argüente: Sociedade de Prestação de Serviços Antoine Paul dos Santos das Mercês
Exmo. Senhor Árbitro da Corte de Arbitragem de Caldas
A Sociedade de Prestação de Serviços Antoine Paul dos Santos das Mercês, nos autos do procedimento de Arbitragem nº 01020/2005, requerido pela Casa de Pedras Preciosas Wladimir Kostowicz, por seu advogado e procurador (procuração anexa), com escritório, neste Município, sito à Rua 13 de maio 324, Centro, vem argüir, perante este juízo arbitral, a nulidade da convenção de arbitragem, com fundamento no artigo 20, c/c o artigo 8º da Lei 9307, de 1996, pelas razões que seguem:
1 – A convenção de arbitragem expressa a vontade das partes de se sujeitarem ao juízo arbitral, para a solução de litígio que surgir entre elas. A cláusula compromissória tanto pode estar incluída no contrato, quanto fazer parte de documento autônomo.
2 – No caso em tela, a cláusula compromissória está inscrita em documento apartado, como autoriza a Lei de Arbitragem – Lei 9307, de 1996. Determina aquela que, no caso de divergências, no decorrer da execução do contrato de prestação de serviços, firmado entre as partes (contrato anexo), estas concordam com a instauração da arbitragem. Indicam, para esse fim, a Corte de Arbitragem da Cidade de Caldas, onde está situada a sede da demandada, para nomear os árbitros de confiança das partes.
3 – Entretanto, a cláusula compromissória, em apreço, apresenta defeito insanável que a torna invalida. Conquanto a lei não exija forma especial ou solene, bastando, por exemplo, a troca de correspondência, não pode prescindir de certos elementos essenciais que validam o ato jurídico, por ser ela própria um contrato, na lição de Carreira Alvim .
4 – A postulante soube, por meio de terceiros, que o signatário do documento, em nome da Casa de Pedras Preciosas Wladimir Kostowicz, não tem poderes para firmar compromissos, pois ele é agente administrativo e exerce seu ofício na seção de comunicação da postulada. No referido documento não há especificação de seu cargo e de poderes para representar e assumir obrigações.
5 – A data também se acha rasurada, o que demonstra a inidoneidade desse escrito. Não estão legíveis o dia e o ano em que teria sido feito.
Nestes termos, requer a peticionaria o reconhecimento da invalidade da convenção de arbitragem e a extinção do juízo arbitral.
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João Paulo Freitas Arguto Amazonense dos Rios
OAB-PA nº 13543
2 – QUESTÕES PRÁTICAS
1. Proferida a sentença arbitral por árbitro incompetente, há remédio legal contra esta decisão?
2. O árbitro pode ignorar o princípio do contraditório em favor da presteza e informalidade da arbitragem?
3. A decisão arbitral, que reconhecer a competência do árbitro, a validade e a eficácia da cláusula compromissória, é definitiva?
4. Em que momento, poderá a parte argüir as exceções?
5. O vício, que induz a nulidade do contrato, contamina a cláusula compromissória?
6. Elaborar modelo de decisão, que reconhece a competência do árbitro e a validade da cláusula compromissória.
BSB 16/05/2005 00:10:17
O Professor Leon Frejda Szklarowsky é advogado, jornalista, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, juiz arbitral da American Arbitration Association (NY-USA), Presidente do Conselho de Ética e Gestão do Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, em São Paulo, e conselheiro e juiz arbitral da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do DF. Acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da Academia Brasileira de Direito Tributário, de Letras e Música do Brasil e Maçônica de Letras do Distrito Federal, membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal e da Associação Nacional dos Escritores. Vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex. Entre suas obras, citem-se: Hebreus - História de um Povo, A Orquestra das Cigarras, Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Crimes de Racismo, Contratos Administrativos e Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Em elaboração final: Teoria e Prática da Arbitragem. E-mail: leonfs@solar.com.br .
