A ARBITRAGEM, A CONCILIAÇÃO, A MEDIAÇÃO E O DIREITO TRABALHISTA
(Publicado na Revista Prática Jurídica,, Editora Consulex, 40, de 31 de julho de 2005)
CONSIDERAÇÕES GERAIS
A Constituição Federal, de 1988, dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho para promover a conciliação e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empresas, compreendendo entre os empregadores as entidades de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos três Entes da Federação, inclusive o Distrito Federal.
A arbitragem é possível, se frustrada a negociação coletiva. Caso, porém, qualquer das partes recuse a negociação ou a submissão à arbitragem, podem os sindicatos ajuizar dissídio coletivo.
A Emenda Constitucional nº 45, de 31 de dezembro de 2004, modificou o § 2º do artigo 114, mantendo o § 1º, in verbis, “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”. Embora, o texto se refira à negociação coletiva, não renega a arbitragem ou as soluções extrajudiciais dos conflitos.
José Janguiê Bezerra Diniz, citando farta doutrina e jurisprudência, sustenta, com veemência e propriedade, a viabilidade da utilização da arbitragem, para a resolução de conflitos individuais, na área trabalhista.
Por oportuno, cite-se ainda a lição de Janguiê, ao mencionar o Ministério Público do Trabalho, como árbitro, nos dissídios individuais, com sentença arbitral proferida pelo Procurador do Trabalho, Gláucio Araújo de Oliveira, de Rondônia, e ainda a decisão arbitral de Carlos Henrique Bezerra Leite e estudos de Guilherme Mastrichi Basso, no mesmo sentido.
Realmente, a arbitragem atualmente está tomando vulto, no Brasil. Está acordando da letargia. Os juristas, inclusive a melhor doutrina, capitaneada por ponderável parcela de magistrados, e a população já não a vêem com maus olhos, não obstante haja alguma resistência, que certamente aos poucos será debelada.
A conciliação é o ponto alto de qualquer demanda e é o cerne da arbitragem, assim que, no início do procedimento, o juiz arbitral tentará a conciliação das partes e, se, no decurso da arbitragem, ela ocorrer, os demandantes poderão pedir que o árbitro declare tal fato, consubstanciando-a na sentença arbitral, que se revestirá dos requisitos previstos no artigo 26 (relatório, fundamento da decisão, dispositivos em que se baseou o árbitro, a data e o local em que proferiu a sentença e, ainda, a assinatura do árbitro).
A Lei nº 9099/95 (dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais) indica a conciliação como o melhor meio de resolver a demanda e mostra as conseqüências e o risco do litígio. Não obtida a conciliação, faculta-se às partes a opção pelo juízo arbitral.
O Projeto de Emenda Constitucional 358, de 2005 , desmembrado do PEC da Reforma do Judiciário, já promulgado (EC 45/2004), reiterando essa salutar tendência acatou o destaque do Senador Romeu Turma, no sentido de suprimir a proibição, da submissão à arbitragem, das entidades de Direito Público, de sorte que, promulgado esse projeto, quaisquer pessoas, físicas, de direito público e de direito privado, poderão submeter-se à arbitragem, sem restrições, como, aliás, já vem ocorrendo, em harmonia com o Direito positivo. O juízo arbitral, na esfera trabalhista, tem fundamento constitucional.
A arbitragem no âmbito trabalhista é praticada em todos os países modernos. A OIT - Organização Internacional do Trabalho –, por meio de seus editos, têm estimulado o juízo arbitral, para a solução dos conflitos trabalhistas. Não fogem a essa postura os Estados Unidos da América, a França, a Itália, a Espanha, o México, o Canadá, a Inglaterra, a Nova Zelândia, a Bolívia, a Colômbia e a Bélgica, entre outros países.
Celita Oliveira Sousa também faz acurado estudo, no Direito Comparado, acerca da solução de controvérsias, na esfera das relações de trabalho, por meio de formas alternativas ou extrajudiciais – a conciliação e a arbitragem . Cita, entre outros países, o Peru, o Chile e o Uruguai.
No Brasil, a negociação não é novidade, no Direito Trabalhista. A arbitragem, a conciliação e a mediação fazem parte das relações de trabalho entre o empregado e o empregador. O título VI da Consolidação das Leis do Trabalho , com a redação dada pelo Decreto-lei 229, de 28 de fevereiro de 1967, regula as convenções coletivas de trabalho. O artigo 613 obriga as convenções e os acordos conterem normas para a conciliação das dissidências, por motivo da aplicação de suas disposições. O artigo 616 tornou obrigatória a negociação coletiva, de sorte que não será admitido nenhum processo de dissídio coletivo de natureza econômica sem antes se esgotarem as providências referentes à formalização da convenção ou do acordo.
COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A Lei nº 9958, de 12 de janeiro de 2000, porém, atualizou a Consolidação das Leis do Trabalho e acrescentou o Título VI-A, que trata das comissões de conciliação prévia (artigos 625-A a 625-H).
Estas comissões, na lição de Couto Maciel, poderiam transformar-se num instrumento de significativa celeridade, todavia, devido às modificações introduzidas, no projeto originário do Superior Tribunal do Trabalho, hoje não passam de um complexo complicador da legislação trabalhista. Estão também presentes no Direito comparado.
Há que se fazer distinção entre a arbitragem, a conciliação e a mediação . Todas essas modalidades são meios extrajudiciais e amigáveis de solucionar os conflitos entre as partes. A arbitragem tem como mote a conciliação. Não ocorrendo esta, o árbitro decide o conflito. Na conciliação, as partes envolvidas, no litígio, diretamente ou por advogados, são induzidas a fazerem acordo. A diferença entre a conciliação e a mediação é meramente acadêmica. O mediador ou o conciliador aproxima as partes conflitantes, objetivando o acordo.
Sem dúvida, essas comissões trazem maior rapidez às disputas trabalhistas, evitando a demora e a burocracia de uma solução judicial, que pode levar muitos anos e, ao invés de produzir a harmonia e o equilíbrio, gera descontentamento geral, insatisfação, ira e decepção.
Antecipando-se a essa lei, os núcleos intersindicais de conciliação trabalhista em Minas Gerais e no Paraná já eram realidade promissora, como ensina Otavio Brito. A lei não só as reconheceu, como confirma também as que vierem a ser criadas no mesmo molde, desde que respeite o princípio da paridade e da negociação coletiva na sua instituição.
O artigo 1º da citada Lei 9958 permite a criação dessas comissões. Couto Maciel insurge-se contra a lei, porque o que deveria ser obrigatório é apenas facultativo, tornando esse instituto utópico. Pelo Projeto de Lei nº 822, de 1999, do Deputado Ricardo Gomes, a empresa com mais de sessenta empregados estava obrigada a organizar e a manter a comissão paritária de conciliação. A que tivesse menos de sessenta empregados poderia instituir essas comissões, por meio de acordo coletivo de trabalho. A diferença é por demais significativa.
Trata-se de instituto colegiado, integrado por empresas e sindicatos, mas também poderão ser constituídas por grupos de empresas ou sindicatos.
Deverão ter no mínimo dois e no máximo dez membros. A metade da comissão é indicada pelo empregador e a outra metade é eleita pelos empregados, em escrutínio secreto. Haverá tantos suplentes quantos forem os titulares. A lei de arbitragem, em se tratando de juízo coletivo, impõe seja aquele constituído de número ímpar de membros, por motivos óbvios. Na conciliação, a paridade é exigência legal e não influi nas sessões, porque seus membros não julgam, apenas aproximam as partes para o acordo. Seu mandato é de um ano, podendo ser reeleitos, por um período. É assegurada a estabilidade no emprego, até o fim do mandato, salvo se cometerem falta grave. Essa garantia ocorre a partir do registro de sua candidatura, tal qual se dá com os representantes dos trabalhadores na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. Esta é também a opinião de Otavio Brito.
Só podem ser conciliadores os representantes dos empregados e dos empregadores. Dada a importância da função e das conseqüências de seus atos, no exercício funcional, embora a lei seja omissa, conclui-se que somente os empregados e os empregadores podem sê-lo; estes podendo ser representados por prepostos. Da mesma forma que a lei de arbitragem exige que os árbitros ajam com independência, imparcialidade, competência e sejam idôneos, capazes, também aos conciliadores devem-se aplicar os mesmos princípios.
Os conciliadores não ficam afastados de suas atividades normais, a não ser quando estiverem convocados para o exercício da função.
Na hipótese de a comissão haver sido instituída por sindicato, as regras de constituição e funcionamento serão as determinadas no acordo coletivo.
De composição paritária, com representantes dos empregados e empregadores, essas comissões poderão ser instituídas pelos sindicatos ou pelas empresas, com o objetivo primordial de tentar a conciliação dos conflitos individuais oriundos das relações de trabalho, com celeridade, eficácia e desprovida da burocracia e morosidade da Justiça do Trabalho.
Tentar conciliar significa atuar, não permanecer inerte. Deverão os conciliadores ter participação ativa, formulando propostas e contrapropostas, aconselhando as partes e, tal qual na Lei 9099 citada, deverão incentivá-las (não forçá-las) ao acordo, que será mais proveitoso que uma longa demanda judicial. A Lei nº 9957, de 12 de janeiro de 2000, instituiu o procedimento sumaríssimo na Justiça Laboral, e também determinou que o juiz, além de esclarecer as partes sobre as vantagens da conciliação, incentive-as para esta solução, em qualquer fase da audiência, seguindo os rumos da processualística moderna.
A lei é clara, ao declarar a competência das comissões para conhecer qualquer demanda de natureza trabalhista, sem restrições, desde que, na localidade da prestação de serviços, exista esse órgão.
O artigo 625-D usa o verbo no futuro impositivo – será. A interpretação mais consentânea como o desejo da lei é que esta submissão é obrigatória, onde houver a comissão. Mas paira a dúvida: onde não houver comissão, poderá o interessado ingressar diretamente no Judiciário trabalhista?
O § 4° do artigo 625-D da CLT não resolve a omissão, pois apenas dispõe que, havendo, no mesmo local e para a mesma categoria, comissão de empresa e de sindicato, poderá a parte optar por qualquer delas, tornando-se competente a que primeiro conhecer o pleito.
À primeira vista, poderá parecer que a interferência dessas comissões na solução da controvérsia não seja obrigatória. Entretanto, onde houver esse colegiado, o melhor caminho realmente é o de que as partes devam submeter seu pleito a essas comissões. Do contrário, a lei não prestará para nada. Será apenas mais um diploma sem serventia. E nenhum resultado positivo surtirá da feliz mudança pretendida pelo legislador. Onde não houver, claro é que esse pressuposto deixa de existir. Essa orientação não se opõe à Constituição, que já prevê a arbitragem para a solução de pleitos trabalhistas.
Celita Oliveira Sousa também defende esse entendimento e traz, em abono à sua tese, o ensinamento de Gabriel Saad. Este mestre, apreciando o dispositivo por inteiro, não tem dúvida de que, onde houver a comissão, o empregado é obrigado a levar esse pleito a este colegiado, para tentar a conciliação prévia.
A leitura do artigo 625-D da CLT traz essa mesma orientação, cristalina e induvidosa, ao comandar que qualquer demanda de natureza trabalhista será (o dispositivo não diz poderá, mas será) submetido à comissão, se na localidade... houver sido instituída... Só não será obrigatória, se na localidade, não houver comissões ou for alegado motivo relevante, o qual deverá ser declarado, de maneira circunstanciada, na petição de ingresso perante o juízo trabalhista.
O Subprocurador-Geral do Trabalho Otavio Brito, com o apoio de João Augusto da Palma, vê nesse pressuposto uma exigência necessária e indispensável, para o ingresso na Justiça Trabalhista, e não se assusta com a argüição de inconstitucionalidade da lei alegada por alguns juristas, objeto de ações diretas de inconstitucionalidade perante o STF.
Há, no entanto, opositores a essa exegese, mas sem razão. A Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, enfrentando a questão, decidiu que, conquanto instituída a Comissão de Conciliação Prévia, é possível o acesso direto ao Judiciário Trabalhista. O Ministro Carlos Alberto, relator do feito, sustentou, com fundamento na Lei 9958/2000, que a ação trabalhista deve ser submetida à comissão prévia. Entretanto, se fracassar a tentativa de conciliação, o ingresso à Justiça trabalhista é possível, se acompanhada de declaração dos conciliadores, visto que o espírito da lei foi o de dar maior rapidez às soluções dos litígios e desafogar a Justiça e não proibir o acesso a seus serviços.
O pleito, para a comissão, far-se-á por escrito ou será reduzido a termo, por qualquer conciliador. Uma cópia, assinada por este, deverá ser entregue às partes.
Como já foi dito, a conciliação é a essência desse procedimento e, se tal não for possível, o empregado e o empregador receberão a declaração da tentativa frustrada da conciliação, com a assinatura dos membros da comissão, onde estará descrito o objeto do pedido. Na hipótese de eventual reclamação trabalhista, esse documento deverá ser junto.
Tudo deve ser feito para atingir-se o objetivo conciliatório. Se a conciliação for conseguida, lavrar-se-á o termo do ocorrido, assinado por todos: empregado, empregador (ou o preposto) e conciliadores. As partes receberão cópia do termo. Este produzirá a liberação do pleiteado, excetuadas as parcelas ressalvadas. O termo vale como título executivo extrajudicial.
A execução do termo de conciliação, caso não cumprido o acordo, far-se-á, da forma estabelecida no Capítulo V da CLT, que disciplina a execução. Pelo artigo 877-A, é competente para executar esse título o juiz que teria competência para conhecer a matéria.
Aqui se propõe a mesma questão melindrosa que expusemos, ao tratarmos da execução do título judicial oriundo da sentença arbitral, perante o Poder Judiciário. A velocidade conseguida com esse notável sistema revolucionário perde-se por completo, se não se partir para a execução extrajudicial tanto desse termo quanto da sentença arbitral.
Os prazos para a prática dos atos são extremamente exíguos, dada a natureza do instituto e de sua finalidade.
Essas comissões têm o prazo de dez dias para realizarem a sessão de tentativa de conciliação, contado da data do pedido do interessado, suspendendo-se a prescrição a partir de então. No caso de não realização desta, no prazo legal, no ultimo dia, deverá ser fornecida a declaração da tentativa frustrada da conciliação para ser juntada à reclamatória, se houver, perante o Pretório trabalhista. Recomeçará a fluir a prescrição, pelo prazo restante, a partir da tentativa frustrada ou do esgotamento do prazo.
PARTE PRÁTICA
MODELO DE TERMO DE CONCILIAÇÃO
Aos dez dias do mês de julho de 2005, compareceram, perante a Comissão de Conciliação Prévia dos trabalhadores em artefatos de couro cru, sediada no município de Aruã, Estado de Mato Grosso, os senhores Januário de Deus da Silva Pontes Miranda, brasileiro, maior, copista, portador da carteira de identidade nº 1312345 e de trabalho 876-A, de Mato Grosso, CIC 007009987111, residente e domiciliado, nesta cidade, na Rua das Dores nº 324, bairro do Azedão, e Bento Pires dos Santos Moura Pinto, brasileiro, casado, empresário, portador da carteira de identidade nº 9813456, de Mato Grosso, CIC 987999876512, residente e domiciliado nesta cidade, na Praça das Oliveiras nº 12, Centro. Os presentes, após a tentativa de conciliação promovida pelos conciliadores representando os trabalhadores e o empregador, em número de seis, de forma paritária, chegaram ao acordo, devendo a empresa pagar, ao empregado acima designado, a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil) reais, referentes ao aviso prévio, salário correspondente ao mês de junho p.p., e às férias proporcionais, dando aquele plena, geral e irrevogável quitação para nada mais reclamar seja a que título for. De acordo com o artigo 625-F da CLT, segundo a redação dada pela Lei 9958, de 2000, este termo tem eficácia liberatória quanto ao acordado, dando-se por extinto o contrato de trabalho, com o levantamento do FGTS, descontadas as importâncias referentes ao imposto de renda e à Previdência Social.
O presente termo, valendo como título extrajudicial, nos termos do citado diploma legal, vai assinado pelas partes e pelos membros da comissão.
Membros da Comissão:
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O Professor Leon Frejda Szklarowsky é advogado, jornalista, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, juiz arbitral da American Arbitration Association (NY-USA), Presidente do Conselho de Ética e Gestão do Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, em São Paulo, e conselheiro e juiz arbitral da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do DF. Acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da Academia Brasileira de Direito Tributário, de Letras e Música do Brasil e Maçônica de Letras do Distrito Federal, membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal e da Associação Nacional dos Escritores. Vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex. Entre suas obras, citem-se: Hebreus - História de um Povo, A Orquestra das Cigarras, Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Crimes de Racismo, Contratos Administrativos e Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Em elaboração final: Teoria e Prática da Arbitragem. E-mail: leonfs@solar.com.br .
