A ARBITRAGEM E A CONSTITUIÇÃO¹
(Publicado na Revista de Direito Constitucional e Internacional, RT, outubro-dezembro de 2006, nº 57)
.
SUMÁRIO: 1.Conceitos de Arbitragem, mediação ou conciliação, auto-
Composição ou negociação direta – 2. Evolução histórica da arbitragem –
3. Atualmente, a arbitragem no Brasil rege-se por sistemas jurídicos distintos:3.1 Lei 9.307/96:esfera privada – 4. Legislação especial – 5. Arbitragem institucional – 6. A arbitragem e a reforma do Judiciário: as correções necessárias : 6.1 A arbitragem e a reforma do Judiciário; 6.2 Sentença arbitral e execução extrajudicial; 6.3 Fato inédito na Instancia Superior; 6.4 Modelo goiano; 6.5 Código de Ética – 7. Conclusão.
Resumo: A arbitragem é um instrumento eficaz para solução de conflitos entre as partes, num universo que exige dinamismo, em face de acontecimentos que ocorrem instantaneamente. A sociedade de hoje difere das sociedades ancestrais. O homem atual comunica-se com seu semelhante em questão de segundos, não importa a distância nem o tempo. Eis que o processo formal e as estruturas medievais de um Judiciário que não foi capaz de se adaptar ao processo instrumental encontram na arbitragem não o substituto mas a alavanca capaz de desemperrar a máquina e emprestar às pessoas a prestação jurisdicional de que carecem. A arbitragem deixou de ser apenas fruto da consensualidade para se transformar num instrumento institucional.
Palavra-chave: Arbitragem – Reforma do Judiciário – Execução da sentença arbitral – inovações.
1. Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposiçao ou negociação direta
A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica, pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado por elas, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.
A mediação ou conciliação² é também uma forma alternativa de solução de pendência, em que o terceiro, alheio à demanda e isento, em relação às partes, tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sem entrar no mérito da questão, diferenciando-se, pois, da arbitragem. Pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo do direito internacional.
As reformas fatiadas do Código de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatória a designação, pelo magistrado, da audiência de conciliação, nos feitos em que se discutem direitos disponíveis.
As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens.
A negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da demanda da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.
2. Evolução histórica da arbitragem
A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota Antiguidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas.
Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do ultimo quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética, dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade de som.
As pendências exigem soluções, boas ou más, porém, eficazes e sumamente velozes. Uma grande nação é aquela que possui leis justas³ e uma justiça rápida e não onerosa.
O jurista Arnoldo Wald, em entrevista a Márcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com ênfase: “de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no País há quatro ou cinco anos”. Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas é diminutiva, a qualidade delas merece os maiores encômios.4
O Pretório Excelso julgou constitucional a Lei 9.307, de 23.09.1996, visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, não colide com inciso XXXV do art. 5.º que proíbe a exclusão de apreciação pelo judiciário de lesão ou ameaça a direito, corroborando torrencial jurisprudência, neste sentido.5
Argüiu-se, perante a mais alta Corte de Justiça do País, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6.º, arts. 7.º e 41.º da Lei 9.307/96. O rel. Min. Sepúlveda Pertence julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto a Suprema Corte considerou as citadas regras constitucionais, assim como as novas redações dadas ao art. 267, VII, 301, IX, do CPC, e também ao art. 42.6
É um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição. A flexibilidade é uma constante.7
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco prelecionam que, na mais remota Antigüidade, com ausência de um Estudo forte que assumisse a prerrogativa de dirimir os conflitos entre as pessoas, prevalecia a vingança privada,8 evoluindo para a justiça privada.
Hammurabi sobressaiu-se, pelo notável monumento jurídico – O Código de Hammurabi, e teve como escopo maior fazer reinar a justiça em seu reino, podendo qualquer cidadão recorrer ao rei. Entre os babilônios, livre era o homem que tinha todos direitos de cidadão e era denominado awilum.9
Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita freqüência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória.
No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis acciones em muito se assemelhavam às câmaras ou cortes arbitrais.
O Professor Alfredo Buzaid,10 em sua prova escrita, no concurso à cátedra de Direito Judiciário Civil, ensina que o Digesto¹¹ previa, com cartesiana precisão, esse instituto, podendo, as partes, segundo Paulo, celebrar compromissos, da mesma forma como faziam, perante a Justiça comum, para que um terceiro, o árbitro, julgasse o conflito. O julgamento chamava-se sententia, conferindo a actio in factum.
Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre nobres, cavalheiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes.
O Direito Lusitano medieval previa a utilização da arbitragem. As ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas disciplinavam este sistema de composição dos conflitos.
O Direito Talmúdico¹² também se aplica à arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos.
A Igreja Medieval valia-se da arbitragem. John Gilissen narra que o poder jurisdicional da Igreja se fundava no poder arbitral e disciplinar.
O Código Canônico, promulgado em Roma, no ano de 1917, terceiro do pontificado do Papa, tratava, na Seção II, Título XVIII, das formas de se evitar o juízo contencioso e previa o compromisso arbitral, para furtar-se às contendas judiciais, submetendo-se, assim, à arbitragem, segundo as normas de direito ou a eqüidade. Visava, antes de tudo, a transação.¹³
O Código Cônico promulgado pelo Papa João Paulo II, no Título III (arts. 1.713 a 1.716), dispõe sobre o de modus evitandi juditia, ou seja, os modos de evitar os juízos, utilizando-se da arbitragem.
A legislação alcorânica permite e até fomenta a autonomia judiciária das diversas comunidades, assim que os diversos grupos – cristãos, judeus, masdeístas e tantos outros – manterão seus próprios tribunais e juízes, aplicando suas próprias leis em todos os ramos do direito. A administração da justiça, entre os muçulmanos, prima pela simplicidade e rapidez.
A Constituição portuguesa, atualizada de acordo com a Lei Constitucional 1/97, autoriza a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a disciplina sobre os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir. A arbitragem voluntária é regida pela Lei 31, de 29.08.1986, e a institucional pelo Dec. lei 425, de 27.12.1986.14
A Lei Máxima Argentina (texto de 1853, com as reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 e 1994) garante às entidades15 realizar convênios coletivos de trabalho e recorrer à conciliação e à arbitragem.16
A Grã-Bretanha, com o Arbitration Act, evoluiu substancialmente. No âmbito do comércio internacional, as partes podem renunciar à jurisdição estatal, no que diz respeito a recurso da decisão arbitral. O British Institute of Arbitrators exerce decisiva influência na capacitação e formação de árbitros.
Estudando o Sistema Legal Chinês anterior ao comunismo, René David escreve que a concepção do direito, entre os chineses, difere fundamentalmente do pensamento greco-romano, visto que aquele tem uma função secundária. As leis representam, para esse povo, um mal e fá-lo perder o senso de honestidade e moral. Contrário ao processo, que é repreensível, por sua demora excessiva, vê na transação e no entendimento a melhor forma de resolver os conflitos, só devendo recorrer-se ao Juízo, após esgotarem-se todas as oportunidades de acordo, já que essas possibilidades são múltiplas.17
A Alemanha não faz distinção entre cláusula compromissória e o compromisso arbitral, segundo o ensinamento de Victor Barbosa Lenza 18. A arbitragem, a conciliação e a mediação são amplamente utilizadas.
Na antiga União Soviética, os órgãos de arbitragem integravam o Estado.
O Japão também procurou tornar mais ágil a solução de controvérsias, de sorte que a informalidade e a oralidade constituem a essência do procedimento nas cortes sumárias e a comunicação às partes faz-se por qualquer meio.
A Espanha substituiu, em 1988, o sistema jurídico da arbitragem de direito privado vigente, vez que, embora a Lei de 22.12.1953, representasse um grande avanço, não se prestava a resolver, em sua plenitude, conflitos de direito civil, nem de direito comercial e comercial internacional.
A Lei 36, de 1988, permite que as pessoas naturais ou jurídicas submetam, a um ou a vários árbitros, os litígios oriundos de direitos de que possam dispor.
A Holanda, signatária da Convenção de Nova York, pauta-se por ter um sistema de arbitragem eficiente, fundado na jurisprudência. O Direito holandês faz nítida distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.19
A arbitragem, nos Estados Unidos da América, é regulada pelo US Arbitration ACT, de 1925, e goza de grande prestigio. Este diploma confere às cláusulas compromissórias caráter de irrevogabilidade, executoriedade e validade, aplicáveis a todo tipo de contrato.20
Uma das entidades de maior respeitabilidade nos EUA, no campo da arbitragem, é a American Arbitration Association – AAA, com sede em Nova York e ramificações em todo o País e no exterior.
Os arts. 12 e 13 do Pacto das Nações Unidas²¹ prescreviam que todos os membros concordaram em submeter à arbitragem, ou a uma solução judiciária, controvérsia passível de produzir ruptura entre eles. A decisão, acerca da interpretação de tratado internacional ou qualquer aspecto do direito internacional, deveria ocorrer, em prazo razoável, e o relatório do Conselho deveria ser apresentado, dentro de seis meses, no dia em que o dissídio lhe fosse apresentado.
A Constituição vigente, expressamente, manifesta sua adesão aos Tratados Internacionais de que o País seja parte (art. 5.º,§ 2.º) e não colide com o juízo arbitral. Ao ter-se filiado à ONU, o Brasil aderiu integralmente ao Estatuto, que impõe confiar a resolução de conflitos à Corte de Haia ou a outras Cortes já existentes ou que vierem a existir. A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão da Justiça da ONU. Seus membros são escolhidos, de uma lista de pessoas apresentada pelos grupos nacionais da Corte Permanente de arbitragem.
A Carta da ONU prescreve que, entre os propósitos desta entidade, destaca-se a segurança e a paz internacionais, de sorte que, em caso de divergência, seus membros deverão chegar a uma solução pacifica, por meio de negociação, mediação ou arbitragem, entre outras formas previstas, neste Documento.²² A Corte Permanente de Arbitragem constitui-se no mais importante foro internacional de arbitragem.
A União Européia tem escolhido com entusiasmo a solução de conflitos, por meio da arbitragem, notadamente no que diz respeito às relações de consumo.
A União Européia, por sua vez, criou a Rede Européia para a solução extrajudicial de conflitos transfronteiriços, no âmbito dos serviços financeiros, a FINNET, com o objetivo primacial de permitir acesso rápido às soluções e aplicação de acervo comum de garantias de base.²³
A Organização dos Estados Americanos é fruto da resolução da IX Conferência sobre Problemas da Guerra e da Paz, realizada, no México, constituindo-se em organismo regional dentro da ONU. O Tratado foi assinado, em 30.04.1948, no curso da IX Conferência Interamericana de Bogotá.24
Rezam os arts. 23 e 24 da Carta da Organização dos Estados Americanos 25 que as controvérsias internacionais, entre os Estados-membros, deverão ser resolvidas pacificamente, de acordo com os processos previstos, nesse Documento. Distinguem-se a negociação direta, os bons ofícios, a mediação, a investigação e conciliação, o processo judicial e a arbitragem.
O Mercosul foi constituído pelo tratado de Assunção,26 com o objetivo de constituir um mercado comum, cognominado Mercado Comum do Sul, fundado na reciprocidade de direitos e obrigações recíprocas.27
Prevê esse Documento Internacional que as controvérsias entre as partes, em virtude da aplicação desse tratado, resolvem-se, mediante negociação direta. Em caso de malogro, os Estados-partes poderão submeter o dissídio ao Grupo Mercado Comum para, se for o caso, convocar painéis de especialistas ou peritos, com a finalidade de prestar-lhe o assessoramento técnico.28
O Protocolo de Olivos 29 para solução de controvérsias, no Mercosul,30 derroga, a partir de sua entrada em vigor, o Protocolo de Brasília e seu Regulamento, aprovado pela Decisão CMC 17/98.³¹
A Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai firmaram esse acordo, visando aperfeiçoar, em caráter definitivo, o sistema de solução de controvérsias entre os Estados participantes do Mercosul. Prevê a criação do Tribunal Permanente de Revisão,³² composto de 5 árbitros titulares e 5 suplentes, para mandato de 2 anos, renovável por no Maximo, dois períodos consecutivos. O quinto árbitro exercerá a função, por três anos, proibida a recondução, segundo procedimento descrito no art. 18.
Os árbitros são juristas, de reconhecida competência, nas especialidades, sobre o que terão que decidir, bem como acerca das normas do Mercosul.
O Tribunal de Arbitragem ad-hoc, composto de três árbitros, julga a discórdia entre partes, quando se tornou impossível a solução, através da negociação direta ou da intervenção do GMC – Grupo Mercado Comum.
No Brasil Colônia, as Ordenações Filipinas, que vigoraram, até após a proclamação da República, disciplinava a arbitragem no Livro III, que tratava dos juizes árbitros e dos arbitradores.
A Constituição de 25. 03.1824, no art. 160,³³ facultava às partes nomear juizes-arbitros, nas ações cíveis e nas penais civilmente intentadas, cujas sentenças eram executadas, sem recursos, desde que as partes assim convencionassem.
O Código Comercial, de 1850, já previa a arbitragem para as questões sociais entre os sócios, durante a existência da sociedade, ou da companhia, sua liquidação ou partilha (art.294) e, no art. 245, todas as questões de contrato de locação mercantil deveriam ser resolvidas pela arbitragem. No art.302, 5, está inscrita a forma de nomeação dos árbitros para decidir sobre dúvidas sociais. Os verbos estão escritos, no futuro do indicativo, demonstrando ser uma ordem e não mera faculdade.
O Regulamento 737, de 1850, disciplinava o processo comercial e distinguia entre a arbitragem voluntária e a necessária.
Em 1894, a Lei 221 previu a arbitragem, no âmbito da Justiça Federal. Esse diploma foi regulamentado pelo Dec. 3.084, de 1898. As partes, segundo o disposto neste diploma legislativo, seriam livres para recorrer, sem embargo da existência da cláusula sem recurso, no compromisso.
O revogado Código Civil dispunha, nos arts.1.037 a 1.048, sobre o compromisso e a solução das pendências judiciais e extrajudiciais, mediante a indicação de árbitros, juizes de fato e de direito, não estando seu julgamento sujeito à alçada ou recurso, salvo se pactuado pelas partes.34
Com a proclamação da República, os Estados-membros puderam legislar sobre matéria processual e, portanto, sobre a arbitragem.
Os Códigos paulistas,35 mineiro e baiano continham disposições sobre a arbitragem. O Código Processual, de 1939, permitia a composição de pendências judiciais e extrajudiciais, em qualquer tempo, por meio do juízo arbitral, qualquer que fosse o valor e desde que se tratasse de direitos patrimoniais e sujeitos à transação permitida por lei.
Para Frederico Marques, citando Pollak e Pontes de Miranda, o juízo arbitral não é processo estatal, conquanto se integre momentaneamente nos quadros do Judiciário, para exercer o jus dicere. 36
3. Atualmente, a arbitragem no Brasil rege-se por sistemas jurídicos distintos37
3.1 Lei 9.307/96: esfera privada
A Lei 9.307/9638 faculta a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002) permite a instituição do compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
Autoriza o Código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9.307/96.
O relator do Código Civil, no Senado Federal, Josaphat Marinho adaptou o projeto à lei de arbitragem que lhe é anterior.39
A restrição imposta, pelo Código Civil e pela Lei 9.307, às relações jurídicas indisponíveis, não encontra apoio doutrinário nem legal.
A arbitragem voluntária está prevista, na Lei 9.307/96, e a necessária, estava inscrita na MedProv 2.221/200140 e na legislação especifica, ao exigir, nos contratos com a Administração Pública, a cláusula necessária, neste sentido.
O Brasil, de há muito, insculpe em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, através da arbitragem, um dos mais eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juízo arbitral teve muito pouca aceitação entre nós.
O CPC, de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a constituição de 1946 – art.141,§ 4.º, que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5.º.41 O Código atual também não se furtou de disciplinar o juízo arbitral.42
A Lei 9.307/96 não deixa margem a qualquer duvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto no art. 25 comanda que, sobrevindo, no curso a arbitragem, dissensão acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou tribunal arbitral mandará as partes, para o Juízo competente.
Este pensamento foi corroborado pela decisão do STF, colocando um ponto final nessas discussões.43-44
A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com a alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, de solução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei 6.404, de 15.12.1976, alterada pela Lei 10.303, de 31.10.2001, art. 109, § 3.º).
A MedProv 2.221, de 04.09.2001,45 revogada pela citada Lei 10.931, de 2004,46 fez inserir o art. 30-F, na Lei 4.591, de 04.09.1964, determinando e facultando, conforme o caso, que os litígios decorrentes do contrato de incorporação imobiliária s resolvessem mediante arbitragem.
Esta seria obrigatória, quando se referisse à vinculação de obrigações de que tratavam os arts. 30-C,§ 2.º, e 30-D, acrescidos pela citada medida provisória. O art. 30-C dispunha sobre a insolvência do incorporador e o art. 30-D, sobre a vinculação das obrigações devidas pela pessoa jurídica. Nos demais casos, a arbitragem será facultativa.
A Lei 10.391/2004, que revogou a mencionada medida provisória, não reproduziu o art. 30-F, incluído na Lei 4.591/1964, pela medida provisória citada, nem tampouco regulou as relações juridicas dela decorrentes.47 Entretanto, o fato de a referida norma não haver sido incorporada à Lei 4.591/64 cit., nada impede que, nas relações de incorporações regidas por este diploma legal, as partes se submetam à arbitragem para dirimir eventuais conflitos.
4. Legislação especial
A legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via arbitragem, nos caos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossas Cortes de Justiça e do Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas da União, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase, que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos, que dita, textualmente, não poder a autarquia celebrar compromisso, para resolução de pendências, por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa.48
Não obstante, aquela Corte de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, decidiu, contrariamente, à prevalência da cláusula essencial ordenada pela Lei 8.987, de 1995, no sentido de submeter os litígios à arbitragem.49 Carlos Pinto Coelho Motta Pinto não se conforma com essa postura do Colendo Tribunal.
O autor cita decisão desse mesmo Tribunal, em sentido contrário, favorável à transação, e , portanto, à submissão ao juízo arbitral, de acordo com o voto do Ministro Lincon da Magalhães Rocha, em considerações adicionais. Destaca o caso da Ponte Rio Niterói.50
O Excelso Pretório, julgando o caso Lage, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a Constituição Federal.51
Na esfera pública, a Lei 8.987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no art. 175 da CF/88, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais(art.23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8.666/93 (art. 2.º).
A Lei 9.472, de 16.07.1997, dispõe sobre organização dos serviços de telecomunicações, cria a Anatel, sob regime autárquico, mo art. 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.
A Lei 9.478, de 06. 08.1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao trata do contrato de concessão, especifica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional (art. 43, X).
A Lei 10.233, de 05.06.2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestre, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e arbitragem (art. 35, XVI).
O Dec. 2.521, de 20.03.1998, que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adesão (gênero do contrato administrativo, in casu), impõe como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável pra soluções de divergências contratuais (arts. 19 e 20, XVIII).
Os contratos internacionais regidos pelo Dec.-lei 1.312, de 1974(art. 11) deverão conter cláusula arbitral para solução de conflitos.
É de José Carlos Magalhães a opinião abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional inserir, nos contratos internacionais, a cláusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se à arbitragem, no âmbito interno e internacional.52
Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administração não fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada também no âmbito das licitações e dos contratos.53
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro e de São Paulo, as leis que regem as concessões – Lei 1.481, de 21. 06. 1989, e 7.835, de 08.05.1982, respectivamente, contêm expressa determinação para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.
Sem embargo de algumas opiniões em contrário, a doutrina já se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicação do Código Civil às licitações e contratos,54 citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibúrcio, Tácito, Wald, Almiro Couto e Silva, Diogo Figueiredo Moreira.55
O direito tributário nacional e internacional também vem sofrendo os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliação.56
No campo interno, os prejuízos, por essa demora excessiva, estendem-se tanto ao contribuinte quanto às Fazendas Públicas.
Os princípios da indisponibilidade e da legalidade regem as obrigações tributarias e os créditos tributários e, em princípio, poderia parecer que estaria vedada a utilização da arbitragem ou de outros meios alternativos para a solução de conflitos entre a Administração tributaria e o contribuinte.
A Constituição, porém, não proíbe a composição de conflitos, no âmbito da Administração, entre o Estado-fiscal e o contribuinte. Muito ao contrario, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no art. 150 da Carta Magna. Esta, no § 6.º, apenas exige que a isenção, redução da base de cálculo, a anistia ou a remissão de tributos – impostos, taxas ou contribuições – se dêem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal específica.
O Código Tributário Nacional reserva os capítulos 3.º e 4.º do titulo III – crédito tributário – para tratar das diversas formas de composição, v.g.: moratória, compensação, transação, remissão, dação em pagamento de bens imóveis etc.57
O Código – art. 97, VI – comanda que somente a lei pode instituir hipóteses de exclusão, suspensão, extinção de créditos tributários e dispensa de penalidades, em homenagem aos princípios da indisponibilidade e legalidade.
Esses atos tanto podem ocorrer na repartição fazendária, se o crédito tributário ainda não foi inscrito como dívida ativa, ou procuradorias fazendárias ou ainda em juízo, se o crédito tributário já tiver sido inscrito como dívida ativa ou ajuizado.58
Leis de anistia tributaria e de parcelamentos de créditos tributários são freqüentemente editadas não só pela União como também pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Cite-se, entre outros, o Dec.-lei federal 1.184, de 12.08.1971, dispondo sobre a liquidação de débitos fiscais de empresas em difícil situação financeira. Este diploma regulava ano só a adação de bens imóveis ao Tesouro Nacional, como também o parcelamento de débitos fiscais, redução de multas ou penalidades decorrentes de processos fiscais, remissão e outros benefícios.59.
O parcelamento de debito e os variados tipos de chamadas legais de devedores de tributos para composição, nos diversos níveis de Governo (União, Estados,Distrito Federal e Municípios) são a forma mais atrativa para a solução rápida. Constituem o incentivo à arrecadação e têm sido utilizados com muita freqüência. O parcelamento somente será concedido na forma e condição previstas, em lei especifica.60
A União (Poder Central) instituiu o Refis – Programa de Recuperação Fiscal,61 que tem por objetivo permitir a regularização dos débitos do contribuinte, junto à Secretaria da Receita Federal, ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.62
Sem dúvida, os princípios da legalidade e indisponibilidade dos créditos tributários harmonizam-se, de pronto, com exigências do texto constitucional e do Código Tributário – lei complementar, que impõem sempre a autorização legal, para a composição administração tributaria (Fisco) – contribuinte.
A situação, no âmbito do direito tributário internacional, não é diferente. Os acordos entre as nações sucedem-se como corolário de uma política de aproximação e rapidez necessária às soluções de eventuais conflitos, que devem ser resolvidos com extrema presteza e facilidade.
Os conflitos podem ocorrer, por exemplo, entre Estados, no caso de dupla tributação, ou em contratos consorciais de credito internacional e em ajuste de reescalonamento da dívida, ou ainda, quanto à interpretação de normas tributarias de vários paises. Os Estados não têm ficado à margem de soluções heróicas que burlem a burocracia e a delonga nas soluções de conflitos tributários.63
5. Arbitragem institucional
A Constituição efetivamente não proíbe o juízo arbitral. É o que deflui dos arts. 114, §§ 1.º e 2.º, ao dispor sobre a jurisdição trabalhista,64 e do art. 217, §§ 1.º e 2.º, ao ordenar que o judiciário somente admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas, após exaurirem-se as instancias da justiça desportiva.
Os juizes de paz, no Brasil, têm competência para celebrar casamentos, verificar, ex oficio ou em virtude de impugnação, o processo de habilitação, bem como mediar a conciliação, sem caráter jurisdicional, como fonte na Carta Constitucional.65
A Lei 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais – permite a submissão ao Juízo Arbitral.
A Seção VIII (art. 21 e ss.) trata da Conciliação e do Juízo Arbitral. Cabe ao juiz togado ou leigo encaminhar as partes para a conciliação, demonstrando-lhes que o litígio não constitui a melhor opção, mercê das vantagens que lhes advém da conciliação.
6. A arbitragem e a Reforma do Judiciário: as correções necessárias
6.1 A arbitragem e a Reforma do Judiciário
O Senado Federal votou o projeto de emenda constitucional, referente à reforma do Poder Judiciário(PEC 96/92 na Câmara dos Deputados e 29/2000 no Senado Federal), que, entre outras inovações de vulto, colocou a arbitragem, na Constituição, permitindo aos interessados resolver seus conflitos, por meio do Juízo arbitral, causando verdadeira revolução, como válvula para descongestionar a Justiça. Sua importância não é mais questionada, salvo por alguns saudosistas.
Nesse campo, realmente o direito brasileiro experimentou um grande avanço, ao autorizar que as entidades de Direito Público se submetam à arbitragem, para solucionar os litígios, por meio amigável, com fundamento na legislação moderna, como a lei de concessão e permissão de serviços públicos e os diplomas legislativos que criaram as diversas autarquias, v.g, Agência Nacional do Petróleo, Agência Nacional de Transportes Terrestres, a lei de parcerias público privadas.
A citada Proposta de Emenda Constitucional de Reforma do Judiciário aprovada na Câmara dos Deputados, inseriu um parágrafo ao art. 98, dando permissão aos interessados resolverem seus conflitos por meio da arbitragem. Trata-se de conquista, sem precedentes, igualando-se a Portugal. Não obstante, ao afastar as entidades de Direito Público, vedando-lhes esse direito, operou um retrocesso merecedor do mais veemente repúdio. Eis o texto, tal qual veio da Câmara: “Ressalvadas entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do Juízo arbitral na forma a lei”.
No Senado, contudo, o relator, Senador José Jorge, proferiu parecer no sentido de suprimir a ressalva do referido preceito, com o que essas entidades poderão continuar a submeter os litígios ao juízo arbitral. Em memorável sessão, o Senador Romeu Tuma apresentou destaque (DVS 935), com o objetivo de manter-se a orientação do relator. O Senador Marco Maciel foi um ardoroso defensor dessa idéia, que recebeu a anuência de seus pares.
Assim, parte do PEC, quer teve alterações e eu texto, incluindo esse destaque, retornou à Câmara dos Deputados, para nova votação, tomou o numero PEC 358/2005. A outra foi promulgada em 08.12.2003 e transformou-se na EC 45, de 2004.
Oxalá, os deputados, num rasgo de sensibilidade, mantenham a redação dada pelo Senado, contribuindo para que o Brasil não se afaste do melhor caminho e continue na vanguarda, em harmonia com a consciência universal e com os postulados consagrados pelo Direito alienígena e pelo Direito Público nacional. Eis a redação consagrada pelo Senado: “Art. 98, § 3.º - Os interessados poderão valer-se do juízo arbitral, na forma da lei”.66
6.2 Sentença arbitral e execução extrajudicial
O Ministro José Augusto Delgado manifesta apoio à nossa tese de que a Lei 9.307/96 deve ser aprimorada “para permitir que suas decisões sejam executadas imediatamente, quando não atendidas pela parte vencida, sem necessidade da intervenção do Judiciário (...)”, impondo-se ao vencido que não cumprir a sentença arbitral a pena de multa , autorizando a lei, desde logo, a expedição de ofício do mandado executório e utilizando-se mediante simples permissão do juiz da comarca, dos meios coercitivos facultados pelo Código de Processo Civil.67 A lei brasileira, no que diz respeito à execução da sentença arbitral condenatória, sem embargo de esta constituir título executivo judicial, autoriza a parte interessada pleitear ao Poder Judiciário a decretação da nulidade da sentença, nos casos previstos na Lei n. 9307, de 1966, ou ainda mediante ação de embargos do devedor, segundo o disposto no art. 741 do CPC, modificado pela Lei 11.232, de 22.12.2005. Também a instituição da arbitragem, em caso de resistência de uma das partes, se houver cláusula compromissória, caberá ao juiz togado fazê-lo.
Desta forma, o que se resolveria em, no máximo cento e oitenta dias, poderá levar anos, devido à morosidade da Justiça, cuja culpa não cabe absolutamente aos magistrados, dedicados e cultos, mas sim à estrutura do Judiciário e à processualística retrógrada e burocratizante. Nem a parte da reforma do Judiciário já em vigor nem as alterações fatiadas do Código de Processo Civil, que ocorrem a cada instante, conseguem resolver a contento a dramática situação que a todos afligem, notadamente aos magistrados e aos advogados. Isto apesar das modificações trazidas pela Lei 11.232 citada.
Eis que sugerimos que a execução da sentença arbitral se faça, com a necessária adaptação, nos moldes da execução extrajudicial prevista no Dec.-lei 70/66, tido como constitucional pelas cortes judiciárias, inclusive no Supremo Tribunal Federal.68
A permanecer como está, as partes conseguirão ter resolvido a dissensão em até seis meses (prazo máximo para a conclusão da arbitragem), contudo, se tiver que executar a sentença, deverá ter muita paciência e esperar por longos dez, quinze ou mais anos! É a “vitória de Pirro. Ganha, mas não leva!” ou , segundo o ditado popular, é o mesmo que chover no molhado!
6.3 Fato inédito na Instância Superior
A arbitragem começa a ser levada a sério no Brasil, acompanhando os paises mais adiantados do planeta. Da insurgência do mundo jurídico à sua gradativa e efetiva absorção, houve significativo avanço. Este sistema alternativo, simples, informal e ágil de solução de conflitos entre as partes ganha espaço considerável, a cada momento, sem embargo de tratar-se de instrumento utilizado pelo homem, desde que este apareceu na terra, como demonstram documentos históricos e religiosos.
A Ministra Nancy Andrighi, nos autos da ArRg na MC 9.796-GO (2005/0048663-4), defende a tese, sem dúvida inovadora, na Instância Superior, da que o processo vale pelos resultados produzidos na vida das pessoas, não devendo o magistrado ater-se apenas aos requisitos processuais. Cabe-lhe precipuamente a função de pacificador social, visando afastar os conflitos com justiça. Calcada no art. 125, IV, do CPC, antes de apreciar a pretensão de atribuir efeito suspensivos ao recurso especial, houve por bem de propiciar às partes litigantes a oportunidade de terminar o conflito por meio da conciliação, designando para esse fim a audiência. Sua Excelência, num rasgo de profunda sensibilidade, aduz ainda que o comando legal se dirige não apenas ao juiz de primeira instância, mas também aos tribunais superiores. Determinou a intimação das partes da forma mais célere e eficaz, autorizando a conciliação dos meios modernos de comunicação.
6.4 Modelo goiano
Goiás, dando um grande passo à frente, revolucionou o sistema de justiça alternativa, graças à composição de forças e ao apoio indiscutível do Poder Judiciário local, tendo `a frente seu presidente, Des. Jamil Pereira de Macedo, o Des. Vitor Lenza,69 a Ordem dos Advogados, por seu presidente Miguel Cançado, e a Associação Goiana dos Advogados – AGA, por seu presidente Márcio Messias da Cunha. Este modelo já foi adotado pelos Estados de Tocantins e Mato Grosso e está sendo implantado também nas cidades de Inhumas, Rio Verde, Intubiara, Morinhos e Anápolis.70 Pelo protocolo firmado,71 o Tribunal goiano pôs, à disposição da Corte de Arbitragem, um juiz de direito, na qualidade de supervisor, e um juiz coordenador de todas as Cortes de Conciliação e Arbitragem de Goiás, além do oficial de justiça, do mensageiro judicial e do escrivão. Este convênio estabelece as bases para as relações conjuntas no domínio da cooperação técnica, objetivando a pacificação entre os jurisdicionados, no âmbito da legislação civil, comercial e administrativa, por intermédio da mediação, conciliação e arbitragem. Também processo, que tramita pela justiça comum, poderá, a requerimento de qualquer das partes, ser remetida para a Corte Arbitral, para tentativa de autocomposição ou julgamento.
Da sentença arbitral não cabe recurso, mas a parte que se não conformar poderá propor perante a Corte de Arbitragem a ação de nulidade, que será recebida no efeito devolutivo e apreciada pelo juiz de direito supervisor da referida Corte. Contudo, a execução da sentença, na hipótese de o exeqüente ser pessoa física e o valor da emenda não ultrapassar quarenta salários mínimos, poderá tramitar perante os juizados especiais cíveis. Se no pólo ativo estiver pessoa jurídica, a execução dar-se-á numa das varas cíveis das Comarcas do Estado.
A ação de embargos do devedor, se houver execução da sentença no órgão do Judiciário, será proposta neste Juízo, quando deveria sê-lo na própria Corte Arbitral, da mesma maneira como se processam a ação de nulidade (Goiás, Tocantins e Mato Grosso) e os embargos de declaração (art. 30 da Lei 9.307/96).72
Por outro lado, reza o citado protocolo, se a sentença arbitral contiver disposição mandamental, a parte vencedora poderá pedir na própria corte arbitral a expedição do mandado provisório, assinado pelo árbitro e visado pelo juiz de direito supervisor, em virtude do efeito apenas devolutivo das ações de nulidade.
Oitenta e dois por cento das demandas ingressadas na Corte de Arbitragem são resolvidos por acordos das partes envolvidas. Somente no ano de 2005, foram solucionados mais de quarenta e cinco mil processos de forma definitiva em Goiás, por intermédio das Cortes instaladas no Estado, representando vinte por cento das ações cíveis protocoladas no ano anterior.
É o inicio da grande revolução neste campo que deverá ser acompanhada, sem dúvida, da aculturação do povo, beneficiando-se de uma justiça rápida, simples, oral, informal e confiável, sob a proteção do Estado.
Assim, é preciso avançar mais, nesse projeto de magna importância, aperfeiçoando-se a lei de regência da arbitragem, no sentido de permitir que todos as atos, inclusive a ação de nulidade e os embargos do devedor, se processem e se decidam nas cortes arbitrais.
Desta forma, o Brasil estará contribuindo, decisivamente, para o aprimoramento da prestação de justiça e rapidez na sua consecução, aliviando a sobrecarga do Judiciário.
6.5 Código de Ética
Faz-se necessário que o Congresso Nacional edite lei nacional contendo o Código de Ética, com normas rigorosas e penalidades de natureza civil e penal, em caso de violação da lei por parte do árbitro.
7. Conclusão
A arbitragem e outros meios alternativos de conciliação de conflitos, na área privada e na área pública, quer no campo interno, quer no campo internacional, constituem as ferramentas eficazes e rápidas, desnudadas da burocracia e do formalismo deletérios.
Não se pode transformar o juízo arbitral em morosa e odienta ação ordinária, à semelhança do que ocorre na Justiça do Trabalho, com a ofensa ao princípio da oralidade, caminhando, assim, para o tormentoso desaguadouro da morosidade e da burocratização, contrariando os propósitos de sua criação.
Não se tribute, porém, o emperramento ao Judiciário, senão à cultura de uma processualística cartorária, herdada do direito luso e que, aos poucos, vai-se modificando, com as parciais reformas processuais, levadas a efeito pelo Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira e sua notável equipe. No entanto, ainda falta muito para atingir-se o ponto ideal.
Ora, a se exigir na arbitragem a andança pela mesma estrada tortuosa do processo comum, não terá nenhum sentido sua existência. O diploma arbitral será mais um, entre tantos, a ficar adormecido, para sempre em berço esplêndido.
O direito deve andar de mãos dadas com a realidade, sob pena de fenecer solitário. O mundo moderno exige rápidas inovações. Afinal, o obscurantismo consegue impedir a caminhada ou o progresso do homem, por algum tempo, mas não para sempre.
Não se opõe mais em dúvida a necessidade de reforçar a cultura da arbitragem, como remédio necessário e suasório, acompanhando o avanço econômico, cientifico e técnico do ser humano que, em segundos, comunica-se com seu semelhante em qualquer ponto da Terra e realiza contratos em minutos, sem contato pessoal, graças aos modernos meios de comunicação.
Uma justiça tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a consciência e a dignidade humana, resguardada pela Constituição e pela Declaração dos direitos do Homem, aprovada pela Assembléia-Geral da ONU, em 10.12.1948,73 e, acima de tudo, sevicia a consciência humana.
Da mesma forma que é preciso mudar a cultura do povo para utilizar a arbitragem, faz-se necessário que se modifique completamente a forma de execução da sentença arbitral, pois, do contrario de nada valerá a corrida para obtenção do resultado, em prazo célere, e dever submeter-se, na execução, ao processo tradicional, com pouca ou nenhuma perspectiva de êxito, em prazo tão curto.
A arbitragem constitui, assim, o meio alternativo para a solução de litígios, não compete com o Judiciário nem contra ele atenta, pois o Poder Judiciário independente e forte constitui o esteio do Estado de Direito. Sem ele, a democracia claudica, a liberdade se extingue e o direito não passa de flatus vocis!
(1) Excerto da conferência proferida, no workshop promovido pelo Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, em São Paulo, no dia 10.02.2004.
Atualizada e ampliada para o 1º Simpósio Nacional de Estudos Tributários de Americana(SP), promovido pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo(Campus D. Bosco), Academia Brasileira de Direito Tributário e 48ª Subseção de Americana, da Ordem dos Advogados de São Paulo, sob a coordenação dos Professores Dejalma de Campos e Artur Antonio Rocha Ferreira, editada na www.usinadeletras.com.br.
(2) Consulte-se Istituizione Del processo civile italiano.5.ed. Foro Italiano, 1956.
(3)
(3) Deuteronômio, 4.8.
(4) Cf. Update – Revista mensal da Câmara Americana de Comercio de São Paulo n 404, maio de 2004.
(5)
(5) Cf. SE (Sentença Estrangeira) 5.206-7 cit., Ata 40, DJ 30.04.2004, Pleno, rel. Ministro Sepúlveda Pertence. m. v., o Tribunal declarou constitucional a Lei 9.307/96.
Em São Paulo, o TJSP confirmou decisão do juiz da 26º Vara, não anulando decisão arbitral. O rel. Des. Rodrigues de Carvalho, foi acompanhado pelos Desembargadores Silveira Neto e Carlos Renato(Proc. 285411.4/0, 5ª Câmara).
(6) Os Ministros Néri da Silva, Moreira Alves, Sydney Sanches e Sepúlveda Pertence votaram
Pela inconstitucionalidade dos citados artigos. Pela constitucionalidade, votaram os Ministros Nelson Jobin, Carlos Mario da Silva Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, Ellen Gracie, Mauricio Corrêa e Ilamar Galvão. Cf. SE 5.206 cit.
(7) Consulte-se, de Eliane Maria Otaviano Martins, o excelente relatório, Exame das Políticas Comerciais do Brasil – Relatório OMC período 1999/2000, na citada Revista de Derecho y del Mercosur, n. 3. Consulte-se, também, de Gabriela R. Bercún. El conflito avícola puede llegar a la OMC. Revista de Derecho del Mercosur, n. 5, pp.165 e ss.
(8) Cf. Teoria geral do processo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
(9) Consulte-se O Código de Hammurabi. Trad. e comentado por Emanuel Bouzon. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1976, e do mesmo autor, As leis de Eshnunna. Petrópolis: Vozes, 1981.
(10) Cf. Do juízo arbitral. Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1960.
(11) Cf. Dig. 15.1.3, § 11. Cf. ainda IV, 8,3.
(12)
(12) Celso Lafer, na apresentação da obra de ZE’EV W. FALK e citando este autor, escreve que Talmude tem o significado de conhecimento. É o estudo da Lei (Pentateuco) e abrange normas práticas, isto é, a HALAKHÁ, e os ideais, emoções e valores, que são o alicerce da Agadá. O Midrash é a interpretação das Escrituras. Cf. O direito talmúdico. Trad. Neide Terezinha Morais Tomei e Esther Handler. São Paulo: Perspectiva, 1988, pp. 7-15.
(13) Cf. Código de Derecho Canónico y legislación complementaria. 4. ed. Texto latino e versão castelhana com jurisprudência e comentários, por Lorenzo Miguelez Dominguez, Sabino Alonso Moran, Marcelino Cabreros de Anta. Prólogo de José Lopez Ortiz. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, MCMLII.
(14) Sobre a arbitragem no direito comprado, consulte-se a obra citada do magistrado Vitor Barbosa Lenza e, no direito espanhol, Legislación arbitral. Edición a cargo de José G. Llobregat. Madrid: Editorial Colex, 1998.
(15) No original, “grêmios”.
(16) Cf. Artigo 14 bis. Constitución da la Nación Argentina. Buenos Aires : Depalma, 1996.
(17) Cf. Los grandes sistemas contemporaneos. Trad. Para o espanhol, da 2. ed., por Pedro Bravo Gala. Madrid: Jurídica Aguilar 1968, pp. 415 e ss.
(18) Cf. op. cit., p. 76.
(19) Apud José Maria Rossani. Constitucionalidade da Lei 9307. Revista de Direito do Mercosul cit.,pp.190 e ss.
(20) Cf. o trabalho de Vitor Barboza Lenza, op. Cit; de Sidnei Agostinho Beneti. A arbitragem. JTACSP, LEX 138/6 e, de Silvio de Figueiredo Teixeira. A arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Revista Jurídica Consulex. Consulex, jan. 1977.
(21) O Pacto das Nações é a primeira parte do Tratado de Paz entre os paises aliados e associados e a Alemanha, após a Primeira Grande Guerra. Este documento foi ratificado em 10.12.1919, DOU deste mês e ano. Apud Vicente Marotta Rangel. Direito e relações internacionais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 19 e ss.
(22) Cf. art. 33.
(23) Cf. estudo cit.
(24) Cf. Vicente Marotta Rangel, op. Cit
(25) Idem, p. 94.
(26) Consulte-se o Tratado, na íntegra. Direito e relações internacionais cit., de Vicente Marotta Rangel. Este Tratado foi firmado em 26. 03.1990 e aprovado pelo Congresso Nacional, 2m 25.09.1991. Consulte-se também o Tratado da Associação Latino-americana de Integração – Tratado de Montevidéu (op. cit.).
(27) Consulte-se, de Sálvio de Figueiredo Teixeira. A arbitragem como meio de solução dos conflitos no âmbito do Mercosul e a imprescindibilidade da Corte Comunitária. RJ 236/15. consulte-se também, de Daniel H. Rosano, Arbitraje y Mercosur: una rápida e introductoria mirada. Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, n. 4. Argentina: Síntese, La Ley Sociedad Anônima Editora e Impressora Buenos Aires, n.2.pp. 148 e ss. Consulte-se ainda de Werter R. Faria. As medidas provisionais no sistema de solução de controvérsias no Mercosul. Revista de Derecho Internacional y Del Mercosur, n. 2. Argentina: Síntese, La Ley Sociedad Anónima Editora e Impresora Buenos Aires, pp. 180 e ss.
(28) Cf. Anexo 3 ao Tratado de Assunção acima citado.
(29) O Protocolo de Olivos foi regulamentado pelo regulamento do Protocolo de Olivos 12. 15.2003, em atenção ao art. 47, para assegurar a efetividade de seus mecanismos e a maior segurança jurídica do processo de integração.
(30) O Protocolo foi assinado, em 18.02.2002, na cidade de Olivos, Província de Buenos Aires, Argentina.
(31) Cf. site mercosul.gov.Br/textos/defalt.asp? Key 182, em 21.05.2004.
(32) O Professor João Grandino Rodas é o jurista brasileiro indicado, pelo Governo brasileiro, para o Tribunal Permanente de Revisão.
(33) Cf. Adriano Campanhole e Hilton Lobo Campanhole. Constituições do Brasil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1992, p. 765.
(34) Cf. Protocolo Internacional relativo à arbitragem, de Genebra, de 24.09.1923, firmado pelo Brasil, na IV Assembléia da Liga das Nações, ratificado em 1931 e promulgado pelo Dec. 21.187, de 29.03.1932. Ainda: Convenção de Genebra, de 1961, de Nova York, de 1958, do Panamá, de 1975 e a Convenção Interamericana sobre arbitragem internacional, firmada e ratificada pelo Brasil, pelo Dec.1.902, de 09.05.1996. Cf. também o REsp 616, STJ. Neste recurso, o Tribunal discutiu a equiparação da cláusula compromissória ou arbitral, objeto dessa ultima convenção.
(35) Cf. Livro VIII do Código de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo. Lei 2.421, de 14 de janeiro de 1930. Org. Aristides Malheiros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1930.
(36) Cf. Instituições de direito processual.v.5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, pp.421 e ss. Sobre o juízo arbitral no Código de 1939, consulte-se, Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil.t. XV (arts. 1.031 a 1.052), 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962. Cf. nosso A reforma do judiciário e as cortes arbitrais. Revista Prática Jurídica, n.29. consulex, fev. 2004, bem como nosso trabalho publicado na Revista Portuguesa de Direito do Consumo, da Associação Portuguesa de Consumo. Coimbra, Portugal, dirigida pelo Professor Mario Frota, n. 17,mar. 1999, no Suplemento Direito e Justiça do Correio Braziliense, de 05.07.99. Publicado também em inúmeros repositórios jurídicos e em sites da internet.
(37) O sistema legal brasileiro assemelha-se ao lusitano.
(38) PL 78, de 1992, de autoria do Senador Marco Maciel, e 4.018/93, na Câmara dos Deputados. Consulte-se, de Joel Dias Figueira Junior. Manual de arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. O autor traz subsídios históricos que antecederam a promulgação da lei de arbitragem.
(39) Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf. Novo Código Civil comentado.1.ed. Coord. Ricardo Fiúza, com a participação do jurista Mário Luiz Delgado Regis. São Paulo: Saraiva, 2002.
(40) Esta medida provisória foi revogada pela Lei 10.391, de 02.08.2004.
(41) Cf. pontes de Miranda, citando julgado do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1962, XV/136.
(42) A Lei 9.307/96 revogou expressamente os arts. 1.037 a 1.048 do Código Civil de 1916 e os arts. 1.101 e 1.102 do Código de Processo vigente. Consulte-se A arbitragem no Brasil, programa de fortalecimento da arbitragem e da mediação comercial no Brasil, Programa BID-CACB. Bosco Lee, João e Valença Filho, Clávio de Melo. Confederação das Associações Comerciais do Brasil. 1. ed. Brasília-DF, 2001.
(43) Neste sentido, a opinião dos doutos, destacando-se: Célio Borja, Frederico Marques, Hamilton de Moraes e Barros, Roberto Rosas, apreciando a lei anterior, e, atualmente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Cláudio Vianna de Lima, Fátima Nancy Andrighi, Cláudio Santos, Carlos Pinto Coelho Motta, Carlos Mario da Silva Velloso, Stefânia Guimarães, Demócrito Ramos Reinaldo Filho, Regis de Oliveira, Jose Augusto Delgado, Asdrúbal Junior, Martin Della Valle, Nelson Cayres, Ildemar Egger, Sálvio Figueiredo, Luiz Flavio D’Urso, Carlos Eduardo Caputo Bastos, Humberto Gomes de Barros, Eduardo D. Gonçalves, Osvaldo O. de Pontes Saraiva, Pedro Batista Martins, Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira, Carlos Alberto Carmona, Leandro Vieira, Carlos Mafra de Laet, Sidnei Agostinho Beneti, Carmen Tibúrcio, Dalmo de Abreu Dallari, Jose Maria Rossani Garcez, Airton Nóbrega, Luiz Otavio de Oliveira Amaral, Celso Barbi Filho, Arnoldo Wald e Regina Michelon. Sobre o controle jurisdicional da arbitragem, leia-se de Adilson Dallari. Arbitragem na concessão de serviço público. Boletim de Direito Municipal, n. 11. Editora NDJ, nov. 2001.
Consulte-se de Roberto Rosas. Arbitragem: importância do seu aperfeiçoamento. O papel do advogado, de Fernando Antonio Dusi Rocha; o artigo Papel do advogado no juízo arbitral. Apostila da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, para o 1º Curso Juízo Arbitral, ACDF-SEBRAE, realizado entre 12 e 13 de março de 1996. Cf. Advocacia e arbitragem, de John W. Cooley e Steve Lubet. Trad. René Loncan. Brasília: Editora UnB, Imprensa Oficial, 2001.
(44) Cf. SE 5.206-7 cit.
(45) Publicada no DOU 05.09.2001 – Edição extra. Cf. site da Presidência da República: www.presidencia.gov.br, consulta em 03.06.2004.
(46) Sobre a vigência da medida provisória e seus efeitos, revogação e suspensão, consulte-se nossa obra Medidas provisórias – instrumento de governabilidade. São Paulo : Editora NDJ, 2003. O STJ, no AgRg no REsp 489.529-RS, decidiu que: “Nos termos do artigo 2º da EC 32, a Medida Provisória 2.180-35, editada em 24.08.2001, ou seja, antes da referida Emenda, deve ser considerada válida e eficaz, independentemente da matéria por ela tratada, até que outra medida provisória a revogue ou seja objeto de deliberação definitiva do Congresso Nacional”(rel. Ministra Laurita Vaz). Suplemento Direito & Justiça. Correio Braziliense, de 26. 04.2004, p.4. DJ 05.04.2004, Seção I, p. 307.
(47) Sobre esse relevante assunto, consulte-se nossa obra Medidas provisórias – instrumento de governabilidade cit.
(48) Cf. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ,9/93, rel. Min. Homero Santos, TCU 8.217/93-9. Cf. nosso artigo Aarbitragem e os contratos administrativos. Correio Braziliense, Suplemento Direito e Justiça, de 14. 07.1997. conquanto a Corte de Contas da União ainda não tenha posição definida a respeito, o advogado César A. Guimarães Pereira observa, com razão, que o TCU deverá ser favorável à adoção da arbitragem nos contratos administrativos. Cita arrestos do STJ e de tribunais estaduais favoráveis á adoção da arbitragem nos contratos administrativos, entre os quais o REsp 612439-RS, rel. Min. João Otavio de Noronha, DJ de 14.09.2006, j. em 25.10.2005, 2ª T. (AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. e a Companhia Estadual de Energia Elétrica); AgRg no MS 11.308-DF, em que são partes da União, a Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A e a Terminal Multimodal de Coroa Grande, tendo como objeto contrato de arrendamento de terminal portuário, 1ª Seção, rel. Ministro Luiz Fux, DJ de 14.08.2006, j. em 28.06.2006 etc. Cita ainda neste sentido decisões anteriores de tribunais estaduais (cf. A multiplicidade das funções institucionais da CAIEP: participação como amicus curiae em processos administrativos ou judiciais. Migalhas, 01.12.2006.
(49) Cf. TCU 005.250/02, DOU 28.04.2003, p. 305, acórdão 584/03, 2ª C., DOU 28.04.2003.
(50) Cf. A aplicação do Código Civil às licitações e contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 193 e 194. Cf. Ainda a decisão 376/94, DOU de 22.05.95 e a decisão 245/92, bem como o processo TCU 015333/97, DOU de 27.09.2002.
(51) Rel. Ministro Bilac Pinto, RTJ 68/382.
(52) Cf. O Estado na arbitragem privada. Revista de Direito Público, 71/168. Consulta-se, também, Arbitragem e administração pública, de Júlia Raquel de Quiroz Dinamarco. Revista do Advogado, n. 51, AASP, out. 1997. Consulte-se ainda Arbitragem no mundo moderno, ed Frederick Woodbridge, Apostila do segundo curso de arbitragem, promovida pela Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal.
(53) Cf. Perspectivas na implantação do sistema parcerias público-privadas. Boletim de Direito Administrativo, n. 2. São Paulo: Editora NDJ, fev. 2004.
(54) Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 190 e ss.
(55) Consulte-se, de Caio Tático. A arbitragem nos litígios administrativos, RDA 210-111. Rio de Janeiro: Renovar.
(56) Neste sentido, Mary Elbe Queiroz proferiu palestra nas XXI Jornadas do Instituto Latino-Americano de Direito Tributário, em Caserna, na Itália, em 2002.
(57) Cf. também a LC 104, de 10.01.2001, que alterou disposições do Código Tributário Nacional, e a MedProv 38, de 13.05.2002.
(58) Sobre inscrição do crédito tributário como dívida ativa, vide nosso Execução fiscal. ESAF. Ministro da Fazenda, Brasília, 1984.
(59) Cf. Dívida Ativa da União, Parcelamento, Ministério da Fazenda, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Brasília, 1979, sob nossa coordenação.
(60) Cf. art. 155-A do CTN: alteração introduzida pela LC 104/2001.
(61) Cf. Leis 9.964/2000, 9.532/97, 9.718/98, Dec. 3.712/2000, 4.271/2002, Resoluções CG/Refis 6/2000, CG/Refis 7/2000, CG/Refis 9/2001, CG/Refis 20/2001, CG/Refis 21/2001 e CG/Refis 26/2002. Vide ainda a Lei 10.189, de 2001, com fonte na MedProv 2.061, de 2000, que dispõe sobre modalidade especial de parcelamento com vistas às pessoas jurídicas que optaram pelo Refis ou pelo parcelamento alternativo ao Refis. Fonte: www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/Refis/refis/htm. Consulta feita no site em 20.05.2004.
(62) A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é o órgão que, constitucionalmente, representa a União na cobrança de sua dívida ativa (art. 131, § 3.º, da CF/88).Os Estados e o Distrito Federal serão representados, em juízo, por seus procuradores (art. 132 da CF/88). Conquanto a Constituição seja omissa, os Municípios são representados por seus procuradores, em face da simetria ditada pelo art. 29 do Texto Maior. Sobre o assunto, constituem-se nossos Execução fiscal cit., Inscrição da dívida ativa, Revista de Processo 23/149 e sobre a Não inscrição da dívida ativa, Revista cit. 34/299. e Geraldo Ataliba e Cleber Giardino. Revista de Direito Público 66/34. Consulte-se ainda de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 1.366 e ss. Publicado em vários repositórios jurídicos, destacando-se Correio Braziliense – Suplemento Direito e Justiça, de 03.03.97 e no Informativo Consulex de 12.05.1997, n. 19, em resumo em Temas de direito tributário. 1. ed. Coord. Kiyoshi Harada. Juarez de Oliveira. 2000; Revista do TRF 1ª, de jul.-set. 97, v. 9, n. 3; Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1998, e em vários sites da internet, destacando-se a www.jusnavegandi e www.jus.com.br etc.
(63) Cf. A solução dos conflitos de dupla tributação jurídica internacional, de Agostinho Tavolaro. Princípios tributários no direito brasileiro e comparado. Estudos em homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 1-23.
(64) Sobre o assunto, leia-se, de Marcelo Mascaro Nascimento. A arbitragem e as comissões de conciliação prévia. Síntese Trabalhista, n. 136,2000; Marcio Yoshida. Arbitragem em face da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2001; Jose Alberto de Couto Maciel . Comentários às novas reformas do judiciário trabalhista. Consulex, 2000; Habib Tamer Badião. Direito penal do trabalho. Brasília : Consulex, 2000; Celita Oliveira Costa. Comissões de conciliação prévia. Brasília: Consulex, 2001.(Consulte-se acórdão citado nas notas 155 e 156)
(65) Cf. art. 98, II da CF/88. Sobre o assunto, leia-se, de Rosa Maria Vieira. O juiz de paz, do império a nossos dias. Brasília/DF: Thesaurus, 1997.
(66) Cf. nossos artigos A arbitragem e sua evolução, Revista Jurídica Consulex n. 174, de 15.04.2004; A arbitragem e a reforma do judiciário. Correio Braziliense, Suplemento Direito e Justiça, de 29.11.2004.
(67) Cf. Entrevista à Revista Judiciária Consulex 161. Brasília/DF: Consulex, 30.09,2004, p. 11.
(68) Cf. nosso trabalho cit. na nota 1.
(69) O Desembargador Vitor Barbosa Lenza é o idealizador do modelo de justiça alternativa implantado em Goiás.
Este modelo, está sendo estudado pela Dra. Vera Oliveira e Silva , vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, com sede em São Paulo.
(70) Informação dada pelo Dr. Márcio Messias da Cunha, presidente da AGA. Sem dúvida este modelo merece ser difundido.
(71) Cf. Protocolo de Interação e Cooperação Técnica, Jurídico-Administrativa, entre o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás – TJ/GO, a AGA – Associação Goiana dos Advogados e a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Goiás. A duração deste convenio é por tempo indeterminado. Este protocolo foi celebrado com fundamento na Lei 9.307/96, e no Dec. Judiciário 70, de 22.01.1997, publicado no Diário da Justiça de Goiás, de 31.01.1997, os quais ofereceram as bases para arbitragem no Estado de Goiás. Este decreto judiciário institui o projeto das Cortes de Conciliação e Arbitragem – CCA, integrante do Programa da Justiça Tempestiva do Plano Judiciário. Leia-se ainda, sobre a matéria e a íntegra do decreto judiciário citado, a obra de Vitor Barbosa Lenza. Cortes arbitrais. AB Editora, 1997.
Uma das metas do novo presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, empossado em fevereiro de 2006, é levar a justiça ao povo, segundo entrevista concedida a periódicos locais, o que significa torná-la mais presente, rápida e prestativa.
(72) Cf. o projeto de Lei do Senador Marco Maciel n. 78, de 1992, a justificação e o parecer do Senado Federal n. 221, de 1993, sobre o referido projeto de lei, fontes da Lei 9.307/96. O relator foi o senador Antonio Mariz.
(73) Sobre direitos humanos e a dignidade humana, leia-se, de Sérgio Resende de Barros. Direitos humanos – paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
