A vigente Lei de Licitações e Contratos merece ser aperfeiçoada, para se adaptar ao novo século, que se aproxima velozmente, e a uma sociedade envolvida por novos mercados e blocos comerciais, profundas mutações político - sociais, queda e criação de novos impérios econômicos e Estados, numa globalização jamais imaginada, e por descobertas tecnológicas e científicas, que solicitam do legislador mais que meros expedientes legislativos, senão intensa arte de ourivesaria, na elaboração legislativa, porque o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça social e com a realidade.
A estrutura de um novo modelo de Estado, para um Brasil do novo milênio, não é a mesma deste anoitecer de século.
As leis são amostras de comportamento que traduzem a consciência social de um povo e de uma era e devem-se harmonizar com as novas realidades que despontam, para não se apartar de vez do homem e fenecer solitária.
A lei vigente sucede ao Decreto-lei 2300, de 21 de novembro de 1986, e projeta uma notável evolução histórica, desde os tempos heróicos do velho Código de Contabilidade, de 1922, do decreto-lei 200, de 1967 (licitações ), de leis e decretos extravagantes, sem contar a múltipla legislação esparsa estadual e municipal.
Apesar de seus defeitos, o que é normal em qualquer obra humana, bem cultural que é, consolidaram essas leis - o Decreto - lei 2300 e a Lei 8666 - a legislação, ofertando-lhes um tratamento orgânico e sistemático, agasalhando toda a doutrina e a jurisprudência dominante, tecidas em estudos significativos de Caio Tácito, Hely Lopes Meirelles e outros eminentes estudiosos.
O comentado diploma legal, desde o início, vem sofrendo diversas modificações.
Há azedas críticas a este diploma legal e às retificações legislativas, merecendo, sem dúvida, correções, que enxuguem seu texto de erronias. Entretanto, a lei deve ser aplicada inteligentemente, de forma que não conduza a absurdos, sem cair-se no hábito muito comum de criticar-se qualquer diploma legislativo, sem que se enxergue nele qualquer mérito.
Consideramos o texto vigente um avanço, conquanto deva ser aprimorado, nos pontos já detectados pela jurisprudência e pela doutrina, que o vêm lapidando com o cinzel da sabedoria, de modo a torná-lo exequível e compreensível por todos que dele se utilizam.
CONSIDERAÇÕS GERAIS
A lei em vigor estabelece, no artigo 1º, os parâmetros que regem a licitação e os contratos administrativos.
Constitui-se de normas gerais , aplicáveis aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de normas específicas da União - incidentes, apenas, na órbita federal.
O artigo 118 determina que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da Administração indireta , compreendendo todos os entes descritos no artigo 119, deverão adaptar suas normas ao disposto nesta Lei.
Entenda-se: adaptar suas normas gerais, em harmonia com o princípio da autonomia, inscrita na Constituição Federal ( arts.1º , 25 a 32 ).
O artigo 119 manda que as sociedades de economia mista, as empresas públicas, fundações públicas e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo 118, deverão editar regulamentos próprios ( ou adaptar os já existentes ), devidamente publicados, ficando sujeitos às disposições, isto é, às normas gerais da Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 8666/93 ( LLCA ) e suas alterações posteriores.
O entes arrolados pelo artigo 118 são os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da Administração indireta.
Os regulamentos das empresas estatais ( artigo 119 ) deverão ser aprovados pela autoridade competente superior e publicados na imprensa oficial.
A imprensa oficial, segundo a dicção do artigo 6º , inciso XIII, é o veículo oficial de divulgação dos atos da Administração. Para a União, é o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e Municípios, o que for determinado pela legislação própria .
O TCU, pelo Pleno, referendou manifestação do Relator, Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, condicionando a validade dos contratos à sua publicação, no Diário Oficial da União, não admitindo a utilização de outro veículo de comunicação, nem mesmo o Diário do Congresso Nacional, órgão oficial do Legislativo da União.
O Ato 44, de 11 de outubro de 1996, da Mesa da Câmara dos Deputados, que aprova o Regulamento dos Procedimentos Licitatórios da Câmara dos Deputados, reproduz a Lei 8666/93 .
Os fundos especiais poderão ser sujeito ativo e passivo, no contrato, ou seja, tal qual as entidades referidas nos estudados artigos, poderão funcionar como contratante e contratado( artigo 1º ).
Esses fundos especiais são produtos de receitas especificadas que, por lei, vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação ( cf. artigo 71 da Lei 4320, de 1964 que dispõe sobre normas gerais de direito financeiro ) .
Não têm personalidade jurídica. Assemelham-se à massa falida, à herança e ao condomínio. O fundo é um patrimônio de ações, bens, dinheiro, afetado pelo Estado.
J. Teixeira Machado Júnior e Heraldo da Costa sugerem o estudo do artigo 71 citado, em consonância com o artigo 9o.,que trata da destinação do produto de arrecadação dos tributos . Este último considera-os uma nova forma de gestão de recursos públicos e Plácido e Silva certifica que, entre os muitos sentidos do vocábulo, no plural é aplicado como haveres, recursos financeiros, de que se pode dispor de momento ou postos para determinado fim, feita a abstração a outras espécies de bens. .
Também os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e do Tribunal de Contas se regerão por essas normas ( normas gerais ), no que couber, nas três esferas administrativas - artigo 117 .
NORMAS GERAIS OU FUNDAMENTAIS
Estabelecem diretrizes, que se aplicam à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Dizem respeito à essência, ao interesse público ( da coletividade ), são regras uniformizadoras.
Exemplo: publicidade, prazos ( duração de contrato ), obrigatoriedade de licitação, modalidades de licitação, objetivo da licitação ( artigo 3º ), normas disciplinadoras dos contratos ( artigos 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61 etc. ).
Os princípios estão insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, a que se devem submeter a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, distinguindo-se a impessoalidade, a legalidade, a moralidade e publicidade.
O artigo 3o. da lei vigente cataloga esses princípios e acrescenta que a licitação visa garantir o princípio da isonomia e eleger a proposta mais vantajosa para a Administração, de conformidade ainda com os princípios da igualdade, probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
A licitação é obrigatória, ressalvadas as exceções legais, assim que as obras, os serviços, as compras e as alienações serão contratadas, através de processo de licitação pública, reza o inciso XXI do citado artigo 37 do Texto Maior.
O Tribunal de Contas da União sumulou que as decisões desta Corte, relativas à aplicação de normas de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ( Súmula 222, aprovada na Sessão Administrativa de 8.12.94, e publicada no DOU de 3.1.95).
ABRANGÊNCIA DA LEI
Esta lei é bastante abrangente. Nada escapa à sua incidência. Todos os contratos submetem-se a sua disciplina, tais como as obras, serviços, inclusive a publicidade, alienações, compras, locações e quaisquer acordos, ajustes, convênios e outros instrumentos semelhantes, não importando o nome que se lhes dê. A lei é apenas exemplificativa (artigos 1º e ll6 ). Não esgota as hipóteses apresentadas.
CONTRATO
O contrato é o assentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, na expressão genial de ULPIANO, e tanto ARISTÓTELES, quanto KANT e, modernamente, a escola de KELSEN, consideram o contrato uma norma criada por particulares, mas, na precisa conceituação de CLOVIS BEVILAQUA, é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
É a associação de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a pessoa capaz, objeto lícito e forma prescrita e não proibida por lei. Neste sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.
No direito contratual público, o conceito de contrato não difere substancialmente, a não ser pela só presença da Administração Pública, que derroga normas de direito privado. A formalidade, contudo, é essencial e não pode ser negligenciada. Dada a supremacia de poder, a contratante adquire certas prerrogativas, em vista do interesse público, respeitados os direitos da contratada, que pode ser a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública, abrangendo esta a administração direta e a indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo todas as entidades com personalidade jurídica de direito privado, sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas ( artigo 6º, incisos XIV e XV, da Lei 8666/93).
O contrato administrativo é, em regra, por sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo preceito constitucional, através da licitação, a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato.. Contrato pessoal, contudo, não significa necessariamente personalíssimo. A instabilidade, na execução do contrato, advém do interesse público, daí por que, no discurso de José Augusto Delgado,“ não se pode conceber contrato administrativo sem ser condicionado ao interesse público, Este não se apresenta imutável ”
Eis aqui nascendo a verdadeira simbiose entre o direito público e privado, que Guillermo Andrés Muñoz descreve, com muita sensibilidade, e rechaça a divisão esotérica entre o direito público e privado, porque tais dogmas sofrem, na atualidade, violenta crise e conclui que é muito difícil sustentar a romana contraposição entre o direito público e privado, calcada na idéia de um Estado regulado por princípios especiais e opostos aos do direito privado.
Deste pensar é também o procurador e escritor MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, quando escreve que o contrato administrativo vai abeberar-se na fonte do direito privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos, para captar seus elementos essenciais aos quais vais justapor suas prerrogativas que lhe marcam as características
Contrato é, assim, o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, tendo em vista a realização de um objeto. É a combinação de vontades, ajustada livremente, visando criar direitos e obrigações recíprocos. É comutativo. As partes obrigam-se a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens.
Em regra, é oneroso, remunerado.
O contrato pressupõe a liberdade de contratar e a capacidade jurídica das partes, isto é, há a realização de um pacto, entre pessoas capazes, tendo em vista o objeto lícito e forma prescrita ou não vedada por lei. O objeto deve conformar-se com a lei.
Conquanto típico do direito privado, comum, também no direito público o contrato é utilizado com algumas variações e adaptações, que não o descaracterizam.
Os princípios que regem os contratos comuns são os mesmos a que se submetem os contratos realizados com a Administração Pública. A teoria geral do direito também é a mesma. Entretanto, alguns princípios do direito público fornecem-lhe traços peculiares, derrogando (modificando ) normas de direito comum.
No direito privado ( prepondera o interesse privado ), o contrato é informal, a não ser que a lei exija forma especial. Já o contrato administrativo, em que há a participação da Administração, o contrato é essencialmente formal, segue regras rígidas.
A presença da Administração pública é o suficiente para caracterizá-lo, como tal, mas todo contrato:
• funda-se no acordo de vontades;
• é bilateral;
• com direitos e obrigações;
• é oneroso - remunerado ( regra geral );
• é comutativo - prestações mútuas equivalentes / encargos e vantagens;
• tem objeto lícito ( de conformidade com a lei );
• e as partes são capazes.
Os princípios fundamentais que regem todos os contratos são basicamente:
1. lei entre as partes - lex inter partes
2. o que for pactuado deve ser observado - pacta sunt servanda
3. forma prescrita ou não proibida por lei
4. autonomia da vontade
5. igualdade jurídica entre as partes
6. liberdade de contratar.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
O parágrafo único do artigo 2o. da Lei 8666, de 1993, define o contrato administrativo como:
“TODO E QUALQUER AJUSTE ENTRE ÓRGÃOS OU ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PARTICULARES, EM QUE HAJA UM ACORDO DE VONTADES, PARA A FORMAÇÃO DE VÍNCULO E A ESTIPULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS, SEJA QUAL FOR A DENOMINAÇÃO UTILIZADA”.
Esta lei está calcada nos estudos fornecidos por Hely Lopes Meireles, o mestre, que, juntamente, com Caio Tácito, exerceu grande influência no Direito Administrativo e na produção legislativa. O legislador, contudo, não foi feliz, pois a conceituação peca, por não ser completa, porquanto o contrato administrativo realiza-se entre a Administração e o particular e também entre a Administração e outro órgão ou entidade estatal.
Esse contrato, tal qual o comum, é sempre consensual, comutativo e, em regra, oneroso e formal. Excepcionalmente, informal. É intuitu personae, ou seja, em princípio, deve ser executado, pela própria pessoa que contratou.
A prévia licitação é exigência obrigatória, salvo as exceções, que facultam a dispensa da licitação ou a declaração de inexigibilidade, ou as que já estão dispensadas, pela lei ( incisos I e II do artigo 17 da Lei 8666/93 e nos casos enunciados pelo Decreto federal 2295, de 4 de agosto de 1997, devidamente justificadas, em processo regular.
A participação da Administração é que o diferencia dos demais contratos, conferindo-lhe a supremacia de poder, para fixar as condições iniciais, com as prerrogativas inscritas no artigo 58.
A lei assegura a intangibilidade das cláusulas econômico - financeiras, a não ser que haja concordância do contratado. Não obstante, as modificações calcadas no inciso I do citado dispositivo impõe a revisão das cláusulas econômico - financeiras, para a manutenção do equilíbrio econômico - financeiro do contrato.
PECULIARIDADES
1. Presença da Administração Pública. Atua com supremacia, impondo as condições iniciais do contrato.
2. Prévia licitação. Dispensa, inexigibilidade de licitação ou licitação dispensada.
3. Formal. Excepcionalmente, oral ou informal - artigo 60, parágrafo único.
4. Cláusulas necessárias, obrigatórias ou essenciais relativas ou absolutas (artigo 55 ).
5. Cláusulas extravagantes ou exorbitantes. Extrapolam o direito comum (artigo 58 ). Impõem vantagens ou restrições, tendo em vista o interesse público. Podem estar implícitas ou explícitas. Os direitos do contratado (ou do contratante, se a Administração estiver em polo oposto, como no caso da locação de imóvel para o Serviço Público ) devem ser respeitados (artigo 58 ).
6. Edital ou ato convocatório. É pressuposto necessário.
7. Igualdade das partes. Ponderável doutrina entende que a presença da Administração Pública quebra a igualdade entre as partes, em vista dos privilégios que lhe fornece a lei. Todavia, esse argumento não convence, visto que as prerrogativas lhe advém do interesse público ( da coletividade ), sempre presente. E essa primazia não é monopólio do Estado. Realmente, também o credor hipotecário, por exemplo, no direito civil, goza do privilégio que a lei lhe confere. Ademais, a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais ( Aristóteles e Rui Barbosa ). Logo, não há desigualdade no trato entre o Estado ( sentido amplo ) e o particular, mesmo por que a lei oferta a este o resguardo aos seus direitos e a Constituição não o desampara na tutela de seus direitos.
O artigo 58 delineia os traços essenciais do contrato com a Administração Pública.
O regime jurídico estabelecido por esta lei confere-lhe a prerrogativa de:
1. ALTERAR UNILATERALMENTE O CONTRATO - Artigo 58, I, c/c o artigo 65, I, a, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. As cláusulas econômico - financeiras deverão ser revistas para manter o equilíbrio contratual (artigo 65, § 6º), quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.
Em havendo alteração unilateral que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer o equilíbrio econômico - financeiro. Daí, surge a possibilidade de prorrogação - artigo 57, parágrafo 1º, I.
A Administração, efetivamente, impõe a alteração unilateral do contrato, para melhor adequá-lo ao interesse publico, contudo, concomitantemente, a lei exige se faça a revisão do contrato para restabelecer o equilíbrio econômico - financeiro, desde que tenha havido aumento de encargos, para o contratado, como corolário do respeito aos seus direitos, comprovada sua repercussão sobre o preço.
Onde está a desigualdade das partes?
2. RESCINDIR UNILATERALMENTE O CONTRATO - Artigos 78/79, I, c/c o artigo 58, II. Também aqui não se vislumbra qualquer ataque ao princípio da igualdade das partes, porque a rescisão somente se dará, nos casos especificados pela lei, e, nesta hipótese, esta determina, expressamente, que a autoridade justifique, devidamente, o ato e propicie ao contratado o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, pagando-se-lhe o que houver executado. A rescisão do contrato dar-se-á por culpa do contratado. Se o contrato for declarado nulo, a Administração deverá indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que lhe não seja imputável, segundo a dicção do artigo 59. Com muito maior razão, na hipótese de rescisão unilateral, deverá receber pelo que houver executado e por eventuais prejuízos, que lhe advierem.
3. FISCALIZAR A EXECUÇÃO. A fiscalização é obrigatória. O particular pode transigir, fiscalizando ou não a execução do contrato. A Administração, ao contrário, deve fazê-lo ( arts. 66, 67, 68, 77 E 78 ).
4. APLICAR, MOTIVADAMENTE, PELA INEXECUÇÃO PARCIAL OU TOTAL, SANÇÕES ADMINSITRATIVAS.
Os atos administrativos são auto - executáveis, isto é, a Administração pode executar seus próprios atos, valorando ela própria a infração, para aplicar a penalidade. Independe da atuação do Poder Judiciário, a não ser que haja resistência à cobrança.
Em suma, eis as características:
• auto - executoriedade dos atos administrativos ( a Administração Pública executa seus próprios atos );
• a Administração Pública valora a infração e aplica a sanção;
• independe do Poder Judiciário, salvo se houver resistência à cobrança;
artigo 77 - inexecução - rescisão;
artigo 78 - causas;
artigo 81 - recusa injustificada de assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente;; e
artigo 86 - sanções administrativas.
5. NO CASO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE
ocupar provisoriamente
bens/imóveis/pessoal/serviços
objeto do contrato
para acautelar apuração administrativa
de faltas contratuais e rescisão contratual.
6. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO - visa sempre o interesse público, mas os direitos do contratado não podem ser postergados.
ESPÉCIES DE CONTRATOS - ARTIGOS 1º , 6º e 116
A lei conceitua alguns contratos, didaticamente, o que faz muito bem, sem contudo, exaurir, como se infere do artigo 116, quando se reporta a outros instrumentos congêneres. Esses institutos são comuns e não específicos do direito administrativo.
1. OBRAS: toda ampliação, construção reforma, fabricação, recuperação (artigo 6º. I ).
2. SERVIÇO - toda atividade da qual se extrai determinada utilidade de interesse da Administração, executada instantaneamente: conserto - instalação - demolição - montagem - operação - conservação - reparos - adaptação - transporte - locação de bens - publicidade - seguro - trabalho técnico - profissional (artigo 6º ,II).
A lei distingue a recuperação da reparação, entretanto, recuperação é ato ou efeito de recuperar. Recuperar é adquirir novamente e reparar é fazer reparo ou conserto em, refazer, restaurar, consertar, recuperar, segundo as acepções de Aurélio Buarque de Holanda. O legislador, em variadas ocasiões, deixa muito a desejar, quanto à precisão técnica e linguística.
. 3. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE FORMA CONTINUADA, executada, sem interrupção, sob pena de causar prejuízo ou danos a pessoas ou bens.
Esta forma de prestação de serviço é muito comum na Administração. A prestação de serviço pode ocorrer de forma instantânea ou contínua. Exemplo de prestação de serviço continuado: prestação de serviço médico, de limpeza, manutenção de ar condicionado, de aparelhos elétricos, de transporte de passageiros etc.
Para a Corte de Contas do DF, serviço continuado é aquele, cuja falta paralisa ou retarda o trabalho, de modo a comprometer a função do órgão ou a entidade .
O CONTRATO PODE SER EXECUTADO - OBRA OU SERVIÇO - POR :
EXECUÇÃO DIRETA - pelos órgãos ou entidades da Administração Pública, com os próprios meios - artigo 6º , VII.
EXECUÇÃO INDIRETA - A Administração Pública contrata com terceiros, sob uma das modalidades abaixo:
• por preço global - preço certo e total - execução de obra ou serviço (artigo 6º, VIII, a );
• por preço unitário - preço certo de unidades determinadas (artigo 6º, VIII, b );
• por tarefa - ajuste de mão de obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais ( artigo 6º, VIII, d );
• por empreitada integral - contrata-se em toda sua integralidade (artigo 6º, VIII, e ).
4. COMPRA - aquisição remunerada de bens - fornecimento de uma só vez ou parceladamente ( artigo 6º, III ).
5. ALIENAÇÃO - transferência de domínio - propriedade ( artigo 6º , IV).
6. FORNECIMENTO - A Administração Púbica adquire coisas móveis (gêneros alimentícios, produtos industrializados necessários à realização de suas obras ou manutenção de seus serviços (artigo 6º , III, 14 a 16). Este pode ser feito de forma: contínua ( a entrega faz-se sucessivamente e de forma perene, enquanto durar o contrato ), parcelada (exaure-se com a entrega final do bem ou integral ( a entrega é feita de uma só vez e na sua totalidade ).
7. LOCAÇÃO - uma das partes obriga - se a ceder a outra, por tempo determinado ou não, o uso, gozo, de coisa não fungível ( não pode ser substituída por outra ), mediante remuneração. Há disposição específica, para a locação, em que o Poder Público seja locatário ( art. 62, § 3o. , I ) .
Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam disciplinados pelo Decreto - lei 9760, de 5 de setembro de 1946, e suas alterações posteriores. Os contratos relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam submetidos à legislação própria, aplicando-se, no que couber, a Lei, sob comento .
Os imóveis do patrimônio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios regem-se por legislação própria.
DISPOSIÇÕES GERAIS
Os contratos regulam-se ( artigo 54 ):
1. pelas suas cláusulas ( o contrato é lei entre as partes );
2. pelos preceitos de direito público;
3. pela teoria geral do direito;
4. pelas disposições de direito privado;
5. o contrato deve estabelecer com clareza e precisão:
• as condições para sua execução
• expressas em cláusulas que definam
• direitos/obrigações/responsabilidades
• de conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam
Os contratos decorrentes de dispensa/inexigibilidade devem atender aos termos do ato que os autorizou e da proposta.
Matriz/edital/proposta/ vinculação
CONTEÚDO E FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (artigos 60 e 61 )
Os contratos administrativos e seus aditamentos serão lavrados na repartição interessada, que deverá manter um arquivo cronológico dos autógrafos e registros dos extratos dos referidos contratos, juntando-se cópia de tudo ao processo que lhe deu origem. A lei não impede a informatização e, portanto, o arquivamento, por processo eletrônico, com as devidas cautelas. Seria absurdo interpretar-se, diferentemente, na era da Informática.
Devem mencionar, sempre, o nome das partes e os de seus representantes (devidamente qualificados ), a finalidade, o ato que autorizou a sua realização (as expressões lavrar e lavratura usadas pela lei são específicas e estão utilizadas impropriamente. Diz-se, corretamente, lavrar a escritura ), o número do processo da licitação, da dispensa, da inexigibilidade ou da licitação dispensada; a sujeição às normas legais e contratuais e inserirão, obrigatoriamente, as cláusulas necessárias, previstas no artigo 55.
CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS
As cláusulas obrigatórias, essenciais ou necessárias são relativas ou absolutas.
As cláusulas absolutamente necessárias não podem, em nenhuma hipótese, deixar de ser contempladas, sob pena de nulidade. Distinguem-se as previstas nos incisos I,II,III,IV,V,VII,XI.
Com relação ao inciso III, que dispõe sobre o preço, as condições de pagamento, os critérios, data - base e periodicidade do reajustamento de preços, há que se acrescentar que esta cláusula é absolutamente essencial, quanto `a fixação do preço, todavia, nada impede que as partes renunciem ao reajustamento e omitam esta circunstância. Neste caso, não poderão pleiteá-lo, ainda que a lei autorize, como o faz a Lei 9069, nos contratos superiores a um ano.
As relativamente essenciais podem ou não ser contempladas, conforme o caso. Assim, a prevista no inciso VI somente será considerada, se a Administração exigir a garantia, segundo o disposto no artigo 56. E somente constará a cláusula inscrita no inciso IX, se ocorrer a hipótese mencionada.
Com relação ao inciso XII, é óbvio que se há de aplicar a legislação própria, conste ou não, posto que isto já está determinado no artigo 54.
Os casos de rescisão exigidos no inciso VIII estão previstos expressamente no artigo 78 e, independentemente de constar ou não no contrato, hão de se aplicar, por serem cláusulas extravagantes ou exorbitantes e, portanto, estarem implícitas.
O inciso XIII também é desnecessário, porque este comando é inerente ao contrato com a Administração.
No que concerne ao inciso IX, quer o contratado reconheça ou não os direitos do contratante, estes sempre existirão, porque direitos indisponíveis não se transigem.
Entre estas cláusulas destacam--se:
1. Objeto e seus elementos característicos, descritos, minuciosamente. Ex.: obra, locação. serviço, compra, alienação ( venda ).
2. Regime de execução ou forma de fornecimento ( artigo 6º , VII e VIII ).
3. O preço e as condições de pagamento, os critérios, data - base e periodicidade do reajustamento de preços (artigo 40, XIV ), os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.
O reajuste e a atualização monetária estão suspensos, em virtude da legislação que introduziu o Plano Real , nos contratos iguais ou inferiores a um ano; não, porém, naqueles superiores a esse prazo.
A Suprema Corte de Contas da União decidiu que, mesmo os contratos realizados, antes da implantação do Plano Real, devem ser reajustados, após um ano da última ocorrência, não obstante o artigo 3o. da Medida Provisória 1053/95 e reedições que complementa a Lei 9069/95, não haver sido regulamentada. O Relator, Ministro Carlos Átila, declarou que esse reajustamento é perfeitamente regular, desde que sejam observados o artigo 28 da Lei 9069 cit., os demais dispositivos das aludidas medidas provisórias, o Decreto 1544/95 e as normas da Lei 8666/93, que não sejam conflitantes com essas disposições legais .
Não se confundem com a revisão das cláusulas econômico - financeiras do contrato, pois seus fundamentos são diversos. A revisão contratual não está proibida. Esta rege-se por princípios próprios.
No âmbito federal, o Decreto 2371, de 8 de julho de 1997, dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional.
Em se tratando empresas púbicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, o Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - CCE editará resoluções que regerão as licitações e os contratos por ela celebrados.
Este decreto instrui que os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, informática, copeiragem, recepção, repografia, telecomunicaões e manutenção de prédios, de equipamentos e instalações deverão ser, preferencialmente, realizados, por meio de execução indireta.
Este ato normativo adverte que o objeto deste contrato será definido, no edital e no contrato, como prestação de serviços.
A seu turno, sinaliza, ainda, que os contratos, que tenham por objeto a prestação de serviço, de forma continuada, poderão, se previsto no edital (leia-se, também, no contrato ), prever a repactuação, visando adequá-lo aos novos preços de mercado, observado o interregno mínimo de um ano e comprovação analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, justificadamente.
In casu, entenda-se a repactuação, como reajuste, porque de revisão não pode tratar-se, porquanto esta tem sede própria no artigo 65 e em vários dispositivos esparsos e independe de previsão no edital e no contrato e pode ocorrer a qualquer momento, se presente um dos pressupostos da lei. Novamente, peca o legislador, pela falta de precisão e técnica legislativa.
PAGAMENTO ADIANTADO
O pagamento adiantado é expressamente proibido ( artigo 65,II, c), salvo a hipótese do parágrafo único do artigo 60, em se tratando de pequenas compras de pronto pagamento, que não ultrapassem o limite de 5% do valor previsto na alínea a do inciso II do artigo 23. A lei é expressa ao autorizar o adiantamento, somente neste caso.
O § 1o. do artigo 55, que permitia o adiantamento, foi vetado pelo Presidente da República, mas as razões da Advocacia - Geral da União não convencem, absolutamente, vez que não vemos no que esse pagamento “nulifica” as exigências do artigo 31 da prévia qualificação econômico - financeira. Esse argumento, data máxima vênia, não tem sentido.
Também o zelo pelo interesse público invocado não é motivo bastante para abortar esse preceito, já que a doutrina e a jurisprudência, em uníssono, têm temperado este rigor, em determinadas circunstâncias e condições e desde que previsto no ato convocatório e no contrato.
A alínea d do inciso XIV do artigo 40 permite a previsão no edital de descontos, por eventual antecipação de pagamento. Este comando não estará inscrito na lei, para mero adorno. Deve ser interpretado dentro do contexto e em consonância com o inciso III do artigo 55. Os textos devem-se harmonizar no sistema, evitando qualquer colisão. O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como informa o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro, “ o Direito, como sistema é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se ” Desde Celso, em Roma, emitir parecer ou julgar a lei, separadamente, ao invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável, porque contrário ao direito. Sabe-se, com Saredo, que não se presumem dispositivos contraditórios, devendo as palavras harmonizarem-se entre si
O Decreto federal 93872/86 autoriza o pagamento antecipado, tomadas as devidas cautelas, como a exigência de garantia, desde que previsto no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta. Este decreto regulamentador continua em vigor, na área federal, no que não colidir com a lei. E, neste particular, concilia-se com a jurisprudência e com a doutrina.
Teixeira Machado e Heraldo da Costa Reis não vêem na lei 4320/64 (esta lei estatui normas gerais de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal) vedação para o pagamento adiantado de uma parcela, entretanto apregoam que a Administração deve precaver-se com cláusula contratual e previsão de multa, se inadimplência ocorrer.
Também, não se admite o pagamento retroativamente, nem em contratos já findos ou que não tenham previsto o reajuste.
O Tribunal de Contas do Distrito Federal sumulou que é inadmissível o pagamento antecipado de despesas, ressalvadas as exceções legais .e veda a retroatividade de contratos e convênios .
4. Os prazos de início de etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso.
Esses dados são extremamente úteis e necessários. Todos os atos e contratos estão limitados no tempo. Trata-se de norma geral, sem dúvida, e não pode ser afastada, em nenhuma hipótese.
Seu estudo detalhado far-se-á, quando comentarmos os artigos 57 e 62, § 3o.
5. O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica.
A licitação de obras e serviços só é possível, quando existir previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes da realização das obras ou dos serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma (artigo 7º , III ). Acrescenta, ainda, o inciso IV que o produto dela esperado deve estar contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, mencionado no artigo 165 da Constituição Federal.
Ainda, proclama a lei que as obras e serviços somente poderão ser objeto de licitação, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para apreciação dos interessados que tenham interesse, em participar da licitação, e existir orçamento detalhado, com as planilhas projetando a composição de todos os custos unitários.
É vedado incluir no objeto de licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja sua origem, exceto quando o empreendimento for executado e explorado, por meio de concessão.
A infração deste dispositivo induz a nulidade dos atos e dos contratos e a responsabilidade de quem lhe der causa .
Por outro lado, o artigo 167 da CF veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária.
A desobediência a essas disposições legais implica responsabilidade da autoridade respectiva, até criminalmente.
O Tribunal de Contas da União tem-se mostrado extremamente zeloso, neste particular, não somente punindo os maus gestores da coisa pública, mas, também, orientando-os, na condução da aplicação do dinheiro público.
6. Garantia que assegure plena execução.
• Pode ser exigida ou não. É um ato discricionário da autoridade.
• Previsão no contrato e no instrumento convocatório ( artigo 56 ), para ser exigida.
• Se exigida, pela Administração Pública, o contratado pode optar por qualquer das garantias previstas no artigo 56.
7. Direitos e responsabilidade das partes, prevendo as penalidades e os valores das multas: artigos 66 - 67 - 68 . A Administração Pública deve exercer contínua fiscalização e acompanhar a execução do objeto do contrato.
8. Casos de rescisão - Inexecução - art. 77 - Rescisão - Artigos 77/78.
9. Reconhecimento dos direitos da Administração Pública em casos de rescisão administrativa prevista nos artigos 77/78.
10. As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para a conversão, quando for o caso - DL 857/69. Esta cláusula é relativamente necessária.
11. Vinculação ao edital de licitação ou ao termo de dispensa/inexigibilidade, ao convite e à proposta do licitante vencedor.
12. A legislação aplicável à execução do contrato, notadamente aos casos omissos
13. A obrigação do contratado de manter durante toda a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, harmonizando-se com as obrigações por ele assumidas - Artigos 66 - 67 - 68.
14. Foro da sede. Deve constar mesmo que domiciliado no estrangeiro, exceto o disposto no parágrafo 6º do artigo 32 - licitações internacionais. O juízo arbitral, conquanto não previsto pela lei, poderá ser utilizado, desde que norma legal autorize, .como feliz solução para as questões que, pela dinamicidade dos negócios, merecem uma rápida tomada de posição, à semelhança da inovação introduzida, pelo legislador na lei de concessões - Lei 8987/95.
GARANTIA DA EXECUÇÃO
A critério da autoridade competente, justificada em cada caso, desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida garantia em contratos de ( artigo56) :
OBRAS
SERVIÇOS
COMPRAS
O contratado poderá optar por:
1. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública,
2. seguro - garantia ,
3. fiança bancária.
Essa exigência somente poderá ser feita, se prevista no edital e no contrato, entretanto o contratado poderá optar por qualquer delas.
Nada impede, porém, que a Administração exija garantia, qualquer que seja o tipo de contrato, pois a lei não é exaustiva.
Por meio da garantia, a Administração vê assegurada a execução do contrato e o cumprimento das obrigações. O contrato de seguro submete-se à legislação especial - o Decreto - lei 73/66.
Essa garantia não poderá ultrapassar a cinco por cento do valor do contrato. Este valor será atualizado nas mesmas condições do contrato.
Entretanto, em se tratando de obras de grande vulto e de alta complexidade e elevados riscos financeiros, consoante parecer técnico aprovado pela autoridade competente, aquele limite poderá ser elevado até dez por cento do valor do contrato.
Obras, serviços e compras de grande vulto, segundo o disposto no inciso V do artigo 6o., são aqueles cujo valor estimado seja superior a vinte e cinco vezes o limite instituído na alínea c do inciso I do artigo 23.
Ao valor da garantia será acrescido o valor dos bens, nas hipóteses de contratos em que Administração entregar ao contratado aqueles bens, ficando este como depositário.
A autoridade, que exige a garantia, deve efetuar a devolução, após o cumprimento do contrato, ou efetivar a execução, se for o caso. O artigo 80 determina a execução da garantia contratual para ressarcimento da Administração e das indenizações a ela devidos. A liberação ou restituição, após a execução do contrato, se em dinheiro, deverá ser atualizada, monetariamente, se não houver óbice legal, proibindo a correção monetária, como no caso da legislação que implantou o plano real.
Entretanto, em alguns Estados da União, a lei orgânica de seus pretórios de contas dispõem que estes farão a devolução, contrariando os princípios fundamentais da Administração. Assim, segundo o magistério de Carlos Pinto Coelho Mota, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais assegurou a competência deste Tribunal para autorizar a restituição das cauções instituídas em contrato com o Poder Público, comprovado o seu cumprimento ou a rescisão.
O § 2o do artigo 72 permitia à Administração exigir seguro para a garantia de pessoas e bens, desde que constasse do edital da licitação ou do convite. A Lei 9032, de 28.4.95, contudo, modificou esse parágrafo, indicando que aquela responde solidariamente com o contratado pela inadimplência dos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato.
Não obstante, não vemos por que não possa a Administração exigir essa garantia, se prevista no edital, como constava da redação originária.
O Tribunal de Contas do DF exige que a contratada proceda ao recolhimento do reforço de caução, visando à atualização da garantia, sempre houver reajustamento de preços .
DURAÇÃO DO CONTRATO
A duração do contrato administrativo está adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário ou, na linguagem do artigo 47 do Decreto - lei 2300, de 1986, à vigência dos respectivos créditos.
O exercício financeiro, na definição do artigo 34, l, da Lei 4320/64, corresponde ao ano civil - 1º de janeiro a 31 de dezembro. O § 9O. do artigo 165 da Constituição comanda que a lei complementar definirá o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual.
O Tribunal de Contas do Distrito Federal fixou diretriz de grande alcance, ao sentenciar que os contratos, cuja característica não se enquadra nas exceções do artigo 57, incisos I, II e IV, da Lei 8666/93, devem observar o período adstrito ao crédito orçamentário, resguardados os procedimentos de apuração em restos a pagar.
A lei complementar poderá alterar o exercício financeiro.
EXCEÇÕES
Excepcionalmente, esta lei, como o fazia o diploma anterior, permite a prorrogação do contrato ou sua extensão, desde que previstas no ato convocatório e no respectivo contrato, ressalvadas as hipóteses legais.
1. PRORROGAÇÃO - Em caso de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas, no plano plurianual, os contratos poderão ser prorrogados, desde que haja:
• interesse da Administração Pública e
• previsão no ato convocatório ( e no contrato, evidentemente), com exceção das hipóteses do § 1o. do artigo 57 e do § 5o. do artigo 79.
TODA PRORROGAÇÃO DEVE:
a) ser justificada por escrito;
b) ser previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato;
c) conter a previsão no ato convocatório ( e no contrato );
d) ser de interesse da Administração ( necessidade ).
Não há contrato por prazo indeterminado ( artigo 57, § 3º). Apesar de estar inscrito como parágrafo deste artigo, constitui-se em princípio geral aplicável a todos os contratos, mesmo os afastados da submissão ao artigo 57, como os previstos no § 3o. do artigo 62.
Alguns autores admitem, na hipótese do inciso I, se preveja, de imediato, a duração do contrato, pelo prazo correspondente ao do Plano Plurianual. Não nos parece, entretanto, a melhor interpretação, em face da redação do inciso, em estudo, e do seu indicativo. A dicção desse preceito leva-nos a interpretar que o contrato deve ser feito, para vigorar, no exercício financeiro, podendo, se for o caso, ser prorrogado, desde que preenchidos os pressupostos legais.
Com efeito, o caput fixa a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, mas excetua, entre outros, aqueles relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais - contratos - poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração e tenha sido previsto no ato convocatório e no contrato. Vale dizer que o contrato deve ser feito para vigorar no exercício do crédito orçamentário, podendo, se for o caso, ser prorrogado. É o que se infere da linguagem do inciso I combinado com o caput.
O limite de cinco anos da lei anterior não mais subsiste.
2. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA PREVISTA NO PARÁGRAFO 5o. DO ARTIGO 79. Em caso de impedimento/paralisação/sustação do contrato, o cronograma será automaticamente prorrogado por igual tempo.
Neste caso, como consequência, a prorrogação do contrato também é automática., independentemente de qualquer ato da Administração.
O Tribunal de Contas da União sumulou que: “torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante” ( Súmula 191, publicado no BTCU , de 21 de março de 1997, em edição especial).
Esse mesmo Tribunal julgou que a suspensão do contrato, por conveniência da Administração, autoriza a devolução do prazo correspondente à suspensão havida.
3. PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS DE SERVIÇOS A SEREM EXECUTADOS DE FORMA CONTINUADA.
A Medida Provisória 1531-8, de 22 de julho de 1997 , renovada mensalmente, alterou profundamente o inciso II, que já sofrera substancial modificação, introduzida pela Lei 8883, de 1994, oferecendo-lhe nova feição, desta feita encampando doutrina fartamente trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro e Jorge Ulisses Jakoby Fernandes .
Este renomado autor analisa o inciso II, com a redação dada pela Lei 8883, ofertando interpretação, que, embora discordássemos, veio, a final, provocar a produção legislativa, com renovada e diversa redação, trazida pela Medida Provisória citada e que melhor se afeiçoa à realidade.
A atual postura legislativa assemelha a situação ali desenhada à marcada no inciso I, ou seja, o caput do artigo determina que a duração dos contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas permite que essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos períodos ( no inciso I, permite que, naquela hipótese, a Administração prorrogue, além do exercício), tendo em vista melhores condições e preço, para a Administração, não ultrapassando o prazo limite de 60 meses, excepcionada a esdrúxula faculdade de prorrogação mantida pela citada Medida Provisória que acrescentou o § 4o. ao referido artigo 57. Este dispositivo autoriza, em casos excepcionais, devidamente justificados e com permissão superior, a prorrogação do prazo previsto no aludido inciso, em até doze meses. Além do prazo comum da prorrogação, há que se considerar ainda este último.
Se, anteriormente, a contratante devia fazer, de imediato, o contrato, já prevendo o prazo que melhor se conciliasse com os interesses da Administração, só lhe restando a prorrogação suplementar por mais doze meses, hoje terá que fazer o contrato para vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa duração por iguais e sucessivos períodos, desde que prevista no ato convocatório e no contrato. Resulta da disposição legal que a prorrogação não é automática, como se poderia entender, numa interpretação mais apressada. Contudo, não se olvide a posição respeitável de autores que permitem seja o contrato feito, de imediato, com prazo superior ao exercício financeiro.
O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos ( caput ): .... II) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada ... Entenda-se que a duração, de um exercício ( previsto no caput), poderá ter (faculdade a ser exercida, não automática, não imediata) a duração prorrogada, tendo em vista a obtenção de melhor preço e condições mais vantajosas, que serão aferidos não no momento do contrato originário, como antes, mas por ocasião da realização do aditivo, se realmente for de interesse da Administração essa prorrogação. Caso contrário, o contrato exaure-se pela expiração do prazo não prorrogado e nova licitação far-se-á, obrigatoriamente.
Interessante questão deve ser respondida, quanto à faculdade de se prever a prorrogação por período menor que o originário.
Não vemos óbice, nesta interpretação, desde que previsto no edital e no contrato, visto que quem pode o mais, pode o menos e não seria razoável exigir-se da Administração que preveja, no contrato a prorrogação por igual período do contrato originário, portanto superior às reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses, apenas para satisfazer a interpretação literal e gramatical do texto, contrariando a melhor doutrina. A redação dada pela Medida Provisória permite este entendimento, de vez que qualquer prorrogação dependerá sempre da análise da situação, visando a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a contratante .
O Tribunal de Contas do Distrito Federal, interpretando o inciso II do artigo 57, com a nova redação dada pela Medida Provisória 1500-96, já reeditada por várias vezes, manifestou que: esses contratos admitem que seu prazo de vigência seja prorrogado por iguais e sucessivos períodos, limitado a sessenta meses, desde que fique comprovada, nos autos, a obtenção de preços e condições mais vantajosas. A expressão iguais e sucessivos períodos é entendida como períodos de duração, em conformidade com a redação do caput do artigo 57 e, enquanto exceção legal, submete-se à ordenação do ao disposto no artigo 165, § 1o. da CF .
4. EXTENSÃO - até 48 meses, após o início da vigência, no caso de aluguel de equipamento e programa de informática. Esta hipótese é semelhante à do inciso II, na redação originária, isto é, trata-se de extensão e é uma previsão, no ato convocatório e no contrato, unilateral da Administração, aceita pela contratada, independentemente de aditivo ou justificação, porque feita concomitantemente com o contrato. Não há que se falar em prorrogações, porque o texto legal é incisivo e só permite a extensão, além do exercício financeiro, desde que imposto não ato da celebração do contrato e previsto no ato convocatório. Não há impedimento, na prorrogação, se alicerçada no § 1o. deste artigo.
Não se lhe aplica o § 4o., introduzido pela citada Medida Provisória, visto que este parágrafo tem endereço certo: o inciso II.
5. PRORROGAÇÃO DO INÍCIO DE ETAPAS DE EXECUÇÃO/ CONCLUSÃO/ENTREGA, desde que fique assegurado o equilíbrio econômico - financeiro ( caput do artigo 57 ) e ocorra um dos motivos previstos no § 1o. do artigo 57. Os fatos que autorizam a prorrogação são posteriores ao início da vigência do contrato, surgem durante sua execução e, portanto, neste caso, não se há de falar em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico - financeiro, somente, após um ano, como, equivocada e absurdamente, prescrevia o revogado Decreto federal 2031/96,. A revisão contratual, para restaurar o equilíbrio econômico - financeiro, é contemporânea ao fato.
HIPÓTESES QUE TAMBÉM AUTORIZAM A PRORROGAÇÃO
O § 1o. do artigo 57 e o § 5O do artigo 79 autorizam a prorrogação do prazo contratual, em vista de circunstâncias que ocorram durante a execução do contrato, independentemente de previsão no edital e no contrato, mantidas as demais cláusulas e resguardada a manutenção do equilíbrio econômico - financeiro.
1.alteração do projeto ou da especificação - artigos 58, I e 65, I;
2.superveniência;
• de fato excepcional /imprevisível e
• estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições do contrato;
3.interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e interesse da Administração;
4.aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato nos limites autorizados pela lei - artigo 65, § 1º, 2º e 4º do artigo 65;
5.impedimento da execução por ato ou fato de terceiro reconhecido pela Administração, através de documento escrito contemporâneo à ocorrência;
6.omissão ou atraso de providências da Administração Pública, que acarretem:
a) atraso no pagamento
b) impedimento ou retardamento na execução do contrato sem prejuízo das sanções legais contra os responsáveis.
A PRORROGAÇÃO DEVERÁ:
• ser justificada por escrito
• conter autorização prévia da autoridade competente para celebrar o contrato
• ser feita por aditamento ( vedada a prorrogação de contrato findo)
• mediante autuação no processo
CONTRATOS DE LOCAÇÃO - FINANCIAMENTO - SEGURO E OUTROS SEMELHANTES - artigo 62, § 3º
Os contratos de locação em que o poder público é locatário, de seguro, de financiamento, de leasing e aqueles, cujo conteúdo seja regido, preponderantemente por disposição de direito privado, submetem-se às normas da Lei 8666/93, não se lhes aplicando, porém, o artigo 57, que trata do prazo contratual. Leia-se que a aplicação das normas privadas se dá na mesma proporção que as normas de direito publico.
Incidem, no que couber, os artigos 55 (cláusulas essenciais ), 58 (cláusulas extravagantes ), 59 ( nulidade ), 60 e 61 ( formalidades), além das normas gerais .
Consequentemente, não há restrição quanto ao prazo, submissos que ficam à lei própria - lei de locação predial urbana, legislação de seguros, financiamento, de leasing etc.
Esses contratos poderão ser feitos, para vigorar em prazo, superior à duração do crédito orçamentário, porque expressamente afastados das amarras do artigo 57, adequando-se à lei própria, no que não colidir com as regras especiais.
Note-se, no entanto, que, sendo o prazo norma geral, fica vedado fazer-se qualquer contrato, inclusive de locação, por prazo indeterminado, e os que prosseguem, desta forma, devem ser imediatamente rescindidos, segundo orientação iterativa e sensata da Corte Maior de Contas.
Assim, o § 3o. do artigo 57, apesar da expressa exclusão deste artigo, tem plena aplicação a quaisquer contratos, porque se trata de norma geral.
Contudo, em vista do comando do inciso V do artigo 55, anualmente ou no início de cada exercício financeiro, deverá a Administração, por aditamento, apontar o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica.
Indaga-se quanto à aplicabilidade das cláusulas extravagantes, a esses contratos. A resposta é positiva. O § 3o. do artigo 62 não deixa margem a qualquer dúvida.
São, também, contratos administrativos, porque presente a Administração Pública, aplicando-se-lhes as prerrogativas do artigo 58.
Quid se a Administração não pudesse rescindir ou extinguir o contrato de locação, em que fosse locatária, em caso de interesse público?
Imagine-se o que aconteceria se o Poder Público locatário de um imóvel de propriedade de um particular, por exemplo, não pudesse rescindir a locação desse imóvel, onde estivesse instalada uma repartição ou uma entidade que não mais pudesse continuar, no local, por circunstâncias diversas, como segurança nacional, necessidade de mudança para outro local, em virtude de vizinhança inadequada ao funcionamento da entidade ou por imperativo legal, entre tantos motivos. .
Efetivamente, a alteração e a rescisão unilateral do contrato são inerentes à Administração, pelo que podem ser feitas, ainda que não previstas no contrato. A lei é clara e incisiva.
FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
O contrato com a administração pública é essencialmente formal e escrito, não se admitindo contrato verbal, salvo a hipótese do parágrafo único do artigo 60. Quando se tratar de pequenas compras, pode o contrato ser oral, informal.
Pequenas compras de pronto pagamento, para os efeito desta lei, são aquelas cujo valor não excede a 5% do limite previsto no artigo 23, II, a, pagas adiantadamente.
As formalidades devem ser rigorosamente obedecidas, sob as penas da lei. Especificamente, os artigos 60 a 64 regulam as formalidades., não obstante, toda a lei, explícita ou implicitamente, resguarda as formalidades das licitações e dos contratos.
Qualquer deslize será razão suficiente para anular o contrato ou desfazê-lo. O artigo 59 consigna expressamente que a declaração de nulidade retroage e impede que seus efeitos se realizem. Os já produzidos são desconstituídos. Este dispositivo tem estreita correlação com o § 1o. do artigo 49 desta lei, pois a nulidade do procedimento da licitação, em vista de ilegalidade, induz à do contrato, assegurando-se ao contratado a ampla defesa e o contraditório.
A contratante, contudo, deve indenizar o contratado, pelo que executou até a data dessa declaração e por quaisquer prejuízos comprovados regularmente, desde que não tenha concorrido, para a nulidade. No caso de rescisão sem culpa do contratado, aplica-se o disposto no § 2o. do artigo 79. Se, no entanto, esta ocorreu, com fundamento nos dispositivos que ensejam a rescisão unilateral, sem duvida, a contratada terá direito a ressarcir-se pelo que executou até aquele momento, como consequência da determinação do inciso IV do artigo 80, que manda reter o crédito do contratado, tão somente até o limite dos prejuízos causados à Administração, descontados os prejuízos a que deu causa, na forma deste dispositivo.
Sólida doutrina e reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta que “ a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.”
Essa Corte Superior fez nítida distinção entre revogação e rescisão. Ambas pertencem à mesma família: desfazimento do ato. No primeiro caso, o ato é legal, escorreito, perfeito, mas a Administração pode desfazê-lo, por motivo de conveniência e oportunidade, e deve anulá-lo, por vício ou ilegalidade .
ASSESSORIA JURÍDICA
A minuta do futuro contrato, o seu esboço, deve ser elaborada, na fase da licitação, acompanhando obrigatoriamente o instrumento convocatório, dando-se-lhe a devida publicidade. Esses documentos deverão ser previamente examinados e aprovados pela assessoria jurídica da Administração, o mesmo ocorrendo com as minutas de convênios, acordos ou ajustes.
A lei anterior contentava-se com o exame prévio, pela Advocacia Consultiva da União, na esfera do Poder Central. Nas demais esferas de Poder, em face da chamada dos artigos 83, 85 e 86, essa apreciação deveria fazer-se pelo órgão jurídico do respectivo órgão ou da entidade.
A redação primitiva da lei vigente determinava que essas minutas deveriam ser previamente examinadas e aprovadas pelo órgão da assessoria jurídica da unidade responsável pela licitação, o que causava inúmeros entraves, porque nem todas entidades, especialmente as pequenas, tinham órgão jurídico próprio, nem condições para contratar o profissional da área jurídica.
Uma das emendas à Medida Provisória 351 esclarecia, com o acréscimo de um parágrafo, que o Município que não dispusesse de assessorira jurídica poderia valer-se de advogado constituído ou de assessoria jurídica da associação de Municípios a que estivesse filiado .
A redação atual, introduzida pela Lei 8883, de 1994, apresenta--se mais consentânea com a realidade brasileira. A lei quer que a Assessoria da Administração examine a aprove a minuta, e não particularmente do órgão licitante, como fazia anteriormente, de forma restritiva.
Esta norma, apesar de estar escondida, como parágrafo, em sede subalterna, é de suma importância, por sobrelevar-se, sem dúvida, como norma geral, de observância obrigatória, merecendo, numa futura reforma, um lugar de destaque.
Conquanto a lei sinaliza que somente as minutas devem ser examinadas, pela assesssoria jurídica, qualquer matéria jurídica ou documental, e não somente aquelas, deve ser, obrigatoriamente, analisada, pelo advogado.
Tamanha é a importância que a lei defere a sua atuação, que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, após o visto ( leia-se exame ) do advogado.
Com efeito, são privativas da advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica ( artigo 1o. do Estatuto do Advogado ), com fonte no princípio constitucional da essencialidade . A advocacia é exercida, privativamente por bacharéis em direito, inscritos na Ordem dos Advogados. A lei inquina de nulidade a prática desses atos por leigos, que se sujeitam às sanções penais, civis e administrativas. A omissão também se enquadra nessa situação.
QUAIS SÃO AS FORMALIDADES
O artigo 60 assinala que os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas ( entenda-se: repartições ou órgãos da Administração direta; entidades da indireta, inclusive as controladas direta ou indiretamente pelo poder público ).
Esses entes deverão manter arquivo cronológico de seus autógrafos e registro sistemático dos extratos ( resumos ) dos contratos.
Todos os contratos deverão ser escritos, não se admitindo o contrato verbal, salvo a exceção mencionada antes e aqueles que facultativamente podem ter seus instrumentos substituídos por outros instrumentos, de conformidade com o artigo 62 ( caput e § 4o. ).
O preâmbulo é obrigatório, todavia o TCU admite que sua ausência pode ser perfeitamente sanada.
O Tribunal de Contas do Distrito Federal exige que os termos aditivos se vinculem à numeração sequencial dos respectivos contratos ou convênios e sejam identificados por números de ordem referido ao instrumento principal, independentemente de quantos venham a ser firmados e do ano da celebração .Impõe ainda esta Corte de Contas que os termos de contrato especifiquem obrigatoriamente a modalidade de licitação ou o fundamento legal da dispensa, inexigibilidade ou probição .
PUBLICAÇÃO DO CONTRATO
A lei erige como condição indispensável, para a eficácia dos contratos administrativos, qualquer que seja o valor, mesmo que sem ônus (artigo 61, § 1º). a publicação resumida dos seus instrumentos ou de seus aditamentos, na imprensa oficial, como definida, no inciso XIII do artigo 6o, com a nova redação que lhe deram as medidas provisórias, sucedidas pela Lei no 8 883, de 1 994, tornando-a, sob esse aspecto, mais precisa e enriquecida com novas modalidades de publicidade: em caráter excepcional, a afixação, em quadro de avisos de amplo acesso público, de atos que devam ser divulgados, ou a audiência pública obrigatória, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite previsto no artigo 23, alínea a.
A publicidade recebeu do legislador ordinário a merecida consagração, com os aplausos da doutrina. O artigo 3o desse diploma inscreve, entre os princípios maiores, o da publicidade, impondo sua obediência , com destaque aos contratos, ao registro de preços das compras, publicado trimestralmente; às compras disciplinadas no artigo 16; aos avisos de editais das concorrências e das tomadas de preços; aos concursos; às dispensas, às declarações de inexigibilidade e ao retardamento.
Trata-se, in casu, de formalidade essencial - condição indispensável para eficácia dos contratos - a ser providenciada pela Administração, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua publicação, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data.
A Lei no 8 883, de 1994, alterou o presente dispositivo, tornando mais elástico o prazo. A redação originária, idêntica à da lei anterior, neste particular, mandava que a Administração providenciasse a publicação na mesma data de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias.
Ora, esse prazo era insuficiente para as providências normais e concretização de sua publicação, especialmente nos Municípios remotos ou em centros altamente movimentados. O legislador, então, houve por bem de atender as sugestões e os clamores de vastos setores da sociedade.
Para contornar essa dificuldade, o citado diploma legal autorizou a Administração a providenciar a publicação ( medidas burocráticas de praxe), não mais na mesma data, como absurdamente exigia, senão até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato.
E a publicação deverá ocorrer, no prazo de vinte dias daquela data, ou seja, do quinto dia útil do mês seguinte ao da sua assinatura. Na contagem dos prazos, exclui-se o dia do início e inclui-se o do vencimento, considerando-se os dias consecutivos, a não ser que haja dispositivo legal em sentido contrário, e só se iniciam e vencem em dia de expediente na entidade ou no órgão.
A publicação do contrato torna-o o eficaz, mas sua vigência se dá a partir de sua assinatura ou da data estipulada, no ato convocatório e no contrato, e qualquer alteração só poderá ser feita, segundo os pressupostos da lei, não se admitindo atribuir efeitos financeiros retroativamente, salvo as exceções legais.
Conquanto a expressa vedação de efeitos financeiros, constante do § 2o. do artigo 61 (artigo 51, § 2o da revogada lei ), tenha sido vetada e as razões da Advocacia - Geral da União nenhuma referência faça a esse fato, esta proibição decorre do sistema jurídico - financeiro, não se permitindo abranjam dispêndios financeiros, de data anterior, ainda que se refiram à própria obra, compra ou serviço, ao qual esteja relacionado o contrato.
Destarte, tomadas as providências legais e publicado o extrato do contrato ou de seu aditamento, no prazo legal, seus efeitos retroagem, à data da sua assinatura, ou da data previamente acordada, como corolário do prazo que a lei concede ao administrador, para providenciar e publicar o documento.
E se a Administração omitir-se?
A omissão impede a produção de efeitos jurídicos. O ato ( ou o contrato) é ineficaz. Só valerá perante as partes e terceiros, após realizar-se a condição necessária, que é a divulgação pelos meios próprios, pois é “requisito de eficácia”. É a eficácia contida. Marçal Justen, contudo, ensina que o descumprimento do prazo não vicia a contratação, nem rompe o vínculo, apenas posterga o início do prazo contratual.
O Tribunal de Contas do DF julgou, com muito acerto, que a publicação é formalidade que o aperfeiçoa, sem a qual ele não estará apto a produzir efeitos e a despesa dele decorrente é ilegal, pela qual responde quem lhe deu causa, cuja falta funcional será agravada, se houver execução, no período a ela anterior .
Se, porém, apesar disso, estiver sendo executado ou tiver sido executado, é fora de dúvida de que a contratada deverá ser indenizada pelo que houver realizado e pelos prejuízos regularmente comprovados, notadamente porque cabe à Administração providenciar sua publicação, não cabendo àquela responsabilidade, pela omissão ou retardamento da prática desse ato, e o servidor deverá ser responsabilizado, sofrendo as sanções previstas neste diploma legal e nos regulamentos próprios, independentemente da responsabilidade civil e criminal.
E, assim é porque, se a declaração de nulidade do contrato não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, desde que lhe não seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa, também na hipótese estudada, o mesmo princípio tem plena aplicação, porque se trata não de simples irregularidade, senão de frontal violação da Constituição e desta lei.
É o que ocorre, em situação semelhante, quando a rescisão do contrato se der, sem culpa do contratado, hipótese em que este terá direito ao pagamento pelo que tiver executado, até aquela data, e será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados.
Estes pagamentos não são contratuais, à conta da dotação orçamentária, correspondente ao contrato, com emissão de nota de empenho. Dever-se-á mandar apurar as responsabilidade de quem lhe deu causa.
O artigo 62 dispõe que o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência, tomada de preços e nas dispensas e inexigibilidades, cujos preços se compreendem nos limites das modalidades acima mencionadas. Todavia, dispensa-o, nas demais hipóteses, em que a Administração puder substituí-lo, por outros instrumentos hábeis, tais como autorização de compra, ordem de execução de serviço, carta - contrato ou nota de empenho, mas se lhes aplica o artigo 55. Esta enumeração não é exaustiva.
O § 4O.do artigo 62 torna facultativo o termo de contrato, qualquer que seja o valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos dos quais não resultem obrigações futuras, entre as quais a assistência técnica.
Essa norma não pode ser apartada do § 1o. do artigo 32 e do § 4o. do artigo 40, que consubstanciam a agilidade e a desburocratização que devem nortear certos atos, em função dos princípios da economicidade e da razoabilidade.
O primeiro dispositivo permite a dispensa da documentação referida nos artigos 28 a 31, nos casos de convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega. Para o § 4o. do mencionado artigo 40, compras para entrega imediata são aquelas com prazo de até trinta dias da data prevista para a apresentação da proposta. Mais uma vez o legislador, desapega-se da burocracia, ao facultar a dispensa da utilização do critério de reajuste previsto no inciso XI do artigo 40 e das compensações financeiras, a que alude a alínea c do inciso XIV da mesma disposição legal.
A lei determina a publicação do extrato do contrato ou de seus aditamentos, não importa o valor, mesmo que sem ônus, no entanto ressalva o disposto no artigo 26.
Sempre advogamos que todo contrato, qualquer que fosse o valor, ainda que sem ônus, deveria ser publicado, incluindo aqueles, cujo instrumento pudesse ser substituído por outros instrumentos hábeis, como, por exemplo, a carta - contrato, a nota de empenho, a ordem de execução de serviço, a autorização de compra, ou quaisquer outros semelhantes, com o beneplácito do Colendo Tribunal de Contas da União e da melhor doutrina.
A jurisprudência desse Tribunal não se aplica aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios; no entanto. servirá de roteiro seguro para estas esferas de Poder que se submetem, indubitavelmente, às normas gerais e aos princípios catalogados na Lei de Licitações e Contratos - LLCA (artigos 1o , 2o e 118 da LLCA), dentre os quais se destaca o da publicidade, com majestade constitucional, por força do disposto no art. 37, caput, da Constituição.
Não obstante, o atual dispositivo deve ser lido, com muita cautela, pois não se pode olvidar a ressalva feita pelo legislador, contendo inúmeros pontos obscuros e sensíveis. O legislador não foi feliz, na sua redação. Perdeu a grande oportunidade de disciplinar melhor e com maior precisão essa realidade.
A Lei no 8883, de 1994, adveio do Projeto de Lei de Conversão no 10, de 1994, em que se transformou a Medida Provisória n o 472, de 15 de abril de 1994, contemplando numerosas emendas a esta última, entre as quais pontifica a que modifica o citado parágrafo único do artigo 61.
Uma das emendas apresentadas às diversas medidas provisórias, que antecederam esta lei, refere-se à inclusão da expressão “ ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei ”, sob a justificativa de que a emenda visava tornar obrigatória apenas a publicação de instrumentos de contratos ou de seus aditamentos de valor superior ao limite previsto na alínea a do inciso II do artigo 23 ( refere-se a alínea a a convite, para compras e serviços que não sejam a contratação de obras e serviços de engenharia ), por se tratar de medida de ordem econômica e a publicação do contrato sair mais onerosa do que o valor do contrato
No entanto, a emenda, tal como foi aprovada, não excluiu da publicação os contratos e aditamentos de valor inferior ao limite estipulado. na alínea a do inciso II do artigo 23, como pretendia o legislador, segundo se infere da leitura da emenda e da justificativa e do texto aprovado. Paradoxalmente, excluiu os contratos decorrentes da dispensa ou da declaração de inexigibilidade catalogadas nos incisos III a XXII do artigo 24, nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no artigo 25, respectivamente, cujos valores, via de regra, são altíssimos.
Como interpretar essa disposição legal com a ressalva ao artigo 26?
Esta, realmente, não pode ser ignorada, na interpretação da textura legal, apesar da intenção do legislador ter sido outra.
A Lei no 8 883/94 reformou o parágrafo único do artigo 61, idêntico ao parágrafo único do artigo 51 do diploma revogado, e ressalvou o disposto no artigo 26, ou seja, mandou publicar todos os contratos, exceto aqueles cuja licitação foi dispensada, com fulcro nos incisos III a XXII do artigo 24 e nos § § 2o e 4o do artigo 17, e declarada inexigível nos termos do artigo 25, à guisa de economia e racionalização, visto que esses atos, ou seja, a dispensa e a inexigibilidade, deverão ser ratificados pela autoridade superior e somente serão eficazes, após sua publicação, na imprensa oficial.
Quer a lei que se publiquem todos os contratos ou seus aditamentos, qualquer que seja o valor ainda que desonerados; entretanto avisa que há uma ressalva, que não pode ser preterida .
Publicados que foram aqueles atos - dispensa ou inexigibilidade - em momento imediatamente anterior, obrigatoriamente justificados, não há razão bastante para repetir aquele ato ( a publicidade ), onerando, sobremaneira, o contrato e sobrecarregando os serviços públicos, em homenagem, repetimos, aos princípios da racionalidade e economia, que devem nortear a boa administração, desde que daqueles atos constem, necessariamente, os dados essenciais do contrato, que normalmente estariam inseridos no extrato que deveria ser publicado.
Se, entretanto, o contrato não for celebrado, deve-se publicar o ato que tornar insubsistente a dispensa ou a declaração de inexigiibilidade.
Se assim não for, o legislador estará deserdando o princípio da publicidade, impedindo que se dê conhecimento de alguns contratos extraordinariamente elevados, embora dispensados da licitação ou declarados inexigíveis, tão somente em virtude da péssima redação do preceito reformado e da verdadeira intenção do legislador que se não expressou corretamente.
Deve-se entender que se não publicam os extratos de tais contratos, porque a dispensa e a inexigibilidade já o foram, nos cinco dias, após sua comunicação à autoridade superior, para ratificação, nos três dias seguintes à realização daqueles atos, se destes constam todos os elementos necessários à publicidade. Pensar diferentemente, leva ao absurdo de que a alteração não conduziu a nada.
Seria verdadeira burla à inteligência interpretar-se de modo diverso, desconhecendo o destino da exceção legal, nesse dispositivo, inscrita.
Se, entretanto, o referencial do contrato, com os elementos do artigo 55, não estiverem contidos naqueles atos de dispensa e da justificativa, daí não há como furtar-se à publicação do extrato do respectivo contrato, mas no prazo referido no dispositivo, sob comento, e não no curto prazo de cinco dias. Esta interpretação não se conforma com a finalidade do comando legal. A final, o alargamento do prazo para publicação dos instrumentos de contrato e seus aditamentos não foi obra do acaso e ocorreu, para atender os entraves da Administração.
Sidney Martins, contudo, apregoa que os prazos descritos, no parágrafo único do artigo 61, não se aplicam à contratação direta, nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, vez que, nestas hipóteses, a publicação deverá ser feita no prazo de cinco dias, em face da ressalva da parte final do parágrafo único do comentado dispositivo.
A questão crucial, porém, remanesce e reside na omissão do legislador, quanto aos contratos, cujos instrumentos são substituídos por outros instrumentos hábeis menos formais, segundo faculdade prevista no artigo 62.
Esses também são ajustes bilaterais, conquanto simplificados e despidos de certas formalidades.
O legislador de l994 não solucionou, como devera, a questão, relacionada com a publicação de contratos, cujos termos podem ser substituídos por outros instrumentos, tais como: a carta - contrato, a nota de empenho, enfim aqueles decorrentes da dispensa de licitação, prevista nos incisos I e II do artigo 24, e na hipótese do § 4o do artigo 62, quando o termo de contrato também pode ser substituído pelos instrumentos antes citados, em se tratando de compra, qualquer que seja o valor, com entrega imediata dos bens adquiridos, se não resultarem obrigações futuras ou assistência técnica.
Isto por que o artigo 26, objeto da ressalva, no parágrafo único do artigo 61, não contempla os incisos I e II do artigo 24, nem o § 4o do artigo 62, com o que, paradoxalmente, contratos de vultosos valores, porque tiveram a licitação dispensada ou declarada inexigivel e publicados estes atos, com a indispensável justificativa e com os elementos identificadores do próprio contrato, mas foram expressamente ressalvados no artigo 26, não terão que ser publicados, enquanto que os menos expressivos deverão sê-lo, sem dúvida, em face do expresso comando da lei.
O intérprete deve, então, encontrar a melhor solução, que se conforme com o Direito, mas não destoe da realidade. A doutrina e a jurisprudência pretoriana, torrencial e iterativamente, sempre exigiram a publicação de extratos de todos os contratos, qualquer que fosse seu valor, tendo ou não ônus, incluindo os demais instrumentos, porque onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.
A lei deve ser interpretada, inteligentemente, de modo que não conduza ao absurdo ou a conclusões vulneráveis ou impossíveis. A lacuna legislativa deve ser preenchida sem ferir princípios constitucionais.
Socorrendo-se do artigo 16, que disciplina as compras feitas, pela Administração direta ou indireta, os contratos, não enclausurados, no citado artigo 26, poderão ser publicados, da mesma forma, ou seja, dar-se-lhes-á a publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso.
Publicada a relação desses contratos ou afixada, nos quadros de aviso de amplo acesso, à semelhança daquelas compras ( art. 16 ), estará sendo cumprido o desideratum constitucional, sem demasiado sacrifício financeiro e da burocracia estatal.
Atente-se, porém, para o parágrafo único desse dispositivo que exclui da publicidade aquelas compras, cuja dispensa de licitação ocorrer, com fundamento no inciso IX do artigo 24, isto é, se houver possibilidade de a segurança nacional ficar comprometida, nas hipóteses estabelecidas por decreto do Presidente da República, ouvido o Presidente da República . Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que este preceito não é restritivo, admitindo em tese que qualquer órgão, entidade ou pessoa física poderá beneficiar-se dessa dispensa, desde que satisfeitos os demais requisitos legais.
O Tribunal de Contas da União condiciona a validade jurídica dos atos em espécie à sua publicação no Diário Oficial da União, não admitindo, para esses fins, a utilização de outro veículo de comunicação, nem mesmo o Diário do Congresso Nacional, órgão oficial de divulgação do Legislativo. Todavia, autoriza que o ônus da publicação desses instrumentos recaia tanto sobre o Poder contratante quanto sobre o contratado, dependendo das condições inscritas no edital de licitação e no respectivo contrato, cabendo sempre à Administração providenciar a publicação no prazo legal. A Segunda Câmara desse Egrégio Sodalício Maior de Contas, corroborando tese esposada pelo Pleno, decidiu, com o Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, que a Administração deve estrita obediência aos princípios insertos na Lei de Licitações e Contratos - LLCA, notadamente quanto à publicação resumida dos contratos, devendo ela própria tomar a iniciativa da divulgação, evitando-se, porém, deixá-la a cargo do contratado . Essa mesma Câmara recomendou, com acerto, à Telamazon , que observe as disposições contidas no Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Telebrás, especialmente quanto à “obrigatoriedade de publicação resumida dos contratos no D.O, independentemente do valor do instrumento”.
ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
REVISÃO CONTRATUAL - TEORIA DA IMPREVISÃO
OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PODERÃO SER ALTERADOS UNILATERAL OU BILATERALMENTE.
I. alteração unilateral: por força da prerrogativa da administração pública, que atua com supremacia, excepcionando a norma fundamental da imutabilidade dos contratos. Essa primazia vem disciplinada no artigo 58.
Duas são as hipóteses que autorizam a alteração unilateral, promovida pela Administração Pública:
1. Quando houver modificação do projeto ou da especificação para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Esta alteração é possível, durante a execução do contrato, em virtude da permissão dada pelo artigo 58, I, c/c o inciso I do artigo 65. Neste caso, poderá fazer-se a prorrogação do prazo contratual, calcada no inciso I do artigo 57. Sempre que isso ocorrer, deverá a Administração rever a cláusula econômico - financeira, para que se mantenha o equilíbrio econômico - financeiro, ex vi do § 2o. do artigo 58. A alteração das cláusulas econômico - financeiras depende da aquiescência de ambas as partes, pois a regra, no direito contratual, é, exatamente, a bilateralidade. Entretanto, o parágrafo 6o., do artigo 65, traça a exceção a esse princípio. Não se trata de reajuste ou atualização monetária, nem se lhes aplicam normas menores restritivas.
Essa alteração qualitativa, que difere da alteração quantitativa estudada no item 2 infra, não tem um limite prefixado e pode calcar-se em fatos imprevistos ou inevitáveis, como novidades tecnológicas ou imposições do Estado. Atente-se, porém, que, sem embargo de a lei não fixar uma limitação incisiva, como o faz, na alínea b (inciso I, artigo 65 ), o contratante deverá balizar essa alteração, dentro dos limites razoáveis e imprescindíveis, de modo a atender o interesse público. Deve haver demonstração cabal de que a modificação é necessária, sem o que prejudicados estariam o projeto ou as especificações, porque em conflito com os objetivos pretendidos. A motivação é essencial. Este também é o pensamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, alicerçado em erudito parecer de Carlos Pinto Coelho Motta , Caio Tácito , Antonio Marcello da Silva e Marçal Justen, conquanto Toshio Mukai não admite se ultrapasse o limite de 50% fixado na alínea b, para os acréscimos em razão de reforma de edifício ou construção. Alice Maria Gonzalez Borges somente permite os limites prefixados na citada alínea b, mas apoiada em Hely Lopes Meireles, concorda com alteração maior que o limite legal , se necessário.
Entretanto, a lei não impõe qualquer limitação quantitativa. Trata-se de alteração qualitativa, ditada por razão diversa, em homenagem ao interesse público. O intérprete não pode restringir, onde a lei não restringe. São duas normas, com endereçamento distinto e natureza profundamente desigual. Bata ler-se atentamente os dois dispositivos.
Imagine-se uma obra em andamento. A Administração - contratante verifica que a modificação do projeto melhor se comungará com os seus objetivos, quanto à necessidade de apefeiçoamento, por motivos supervenientes, que tornam impraticável e inexequível o projeto original, não por culpa dela, nem por erro técnico ou negligência de quem quer que seja. Para economia de tempo e recursos, melhor se apresenta a adequação do projeto a essa nova situação. É razoável e justo que se tome por parâmetro um limite que lhe não é destinado e tem endereço certo?
A resposta é não. Dever-se-á considerar o que é melhor, para a sociedade e para o súdito, porque, determina a Lei de Introdução ao Código Civil, o juiz, na aplicação da lei ( leia-se também o administrador que não pode ficar alheio ao mundo em que vive ), atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum ou, como ilustra Carlos Maximiliano, com o apoio de Aubry & Rau, Savigny e Bozi, o hermeneuta, deve preocupar-se com a consequência provável de cada interpretação e evitar um resultado incompatível com o bem geral e que corresponda às necessidades da prática e seja mais humano, benigno. Impõe-se seja razoável, evite um resultado nefasto e não se afaste do princípio da economicidade.
Nesta linha de pensamento, Adilson de Abreu Dallari, assentado na melhor doutrina e citando, especialmente, Antônio Carlos Cintra do Amaral e Allan Randolph Brewecarias, ensina que a alteração do projeto pode acontecer, em virtude da necessidade de se reduzir ou eliminar o ônus excessivo, em face de dificuldades maiores do que as previstas ou, então, para adaptar o projeto a uma realidade já existente, contudo inesperada, ou ainda a uma situação que se alterou após o projeto. É necessário então alterar-se o projeto, para tornar a obra menos onerosa, viabilizando-a, porque, do contrário, seria inconveniente prosseguir, segundo o projeto originalmente concebido.
Acrescentamos, não será apenas conveniente, mas necessária a modificação do projeto ou da especificação, nesses casos. Se o administrador assim não agir, estará cometendo um ilícito, causando prejuízos incalculáveis à Administração. Nova licitação mostrar-se-ia, sem dúvida, sumamente, ruinosa. Esta tese encontrou ampla acolhida no TCU.
Não se há de eleger uma solução afastada da realidade e da sociologia.
O Colendo Tribunal de Contas da União, tendo em vista obra realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sessão plenária presidida pelo Ministro Homero Santos, designado Relator, o Ministro Carlos Átila, vencido o Ministro Fernando Gonçalves, decidiu, calçado em primoroso exame, que: “ em razão da complexidade e do vulto da edificação, devem ser considerados os aspectos e as situações peculiares que se não encontram em uma obra comum.” Este voto mereceu do Ministro Adhemar Ghisi inequívoca expressão de solidariedade, mercê da ponderação precisa e elegante, congratulando-se com o Plenário, pelo seu pronunciamento, quanto à legalidade e economicidade dos atos praticados. O insigne Procurador Dr. Lucas Rocha Furtado, também se manifestou no mesmo sentido
2. Quando for necessária a modificação do valor contratual, em razão do acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto, nos limites permitidos pela lei, em harmonia com a ordem do inciso I, do artigo 58. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, esses acréscimos ou supressões. Estes limites estão especificados no § 1º do artigo 65. Em se tratando de compras, obras ou serviços, o acréscimo ou a diminuição poderá atingir até 25% do valor inicial atualizado do contrato. No caso de reforma de edifício ou de equipamento, o acréscimo poderá chegar até o limite de 50%. A lei é clara, ao dispor que, em caso de alteração unilateral, com aumento de encargos para o contratado, a Administração deverá restabelecer o equilíbrio econômico - financeiro, através de aditamento. Todavia, nenhum acréscimo ou diminuição poderá ultrapassar os referidos limites, sob pena de poder o contratado pedir a rescisão contratual, via judicial ( § 2º do artigo 65, c/c o inciso XIII do artigo 78). Poderia parecer, à primeira vista, que, havendo acordo das partes, a lei facultaria alargar esse limite, o que não é verdade, dada a expressa proibição.
Os limites desse acréscimo têm em vista a unidade e não o valor global, lembra Carlos Pinto Motta, calcado em jurisprudência do TCU, todavia Caio Tácito advoga que não há revisão de preços unitários a considerar, além dos reajustes essencialmente admitidos pelo contrato, segundo índices preestabelecidos, de sorte que se deve entender o valor inicial atualizado globalmete .
As modalidades de licitação não se alteram, com a modificação do valor contratual, em vista do acréscimo ou da redução quantitativa do seu objeto, porque aquele ou esta ocorre, no decurso da execução do contrato, quando a fase de licitação já se exauriu.
Ao comentarmos o caput do artigo 21 do revogado Decreto - lei 2300, de 1986, com idêntica redação do atual caput do artigo 23, defendemos, em situação semelhante, a tese de que a tomada de preços que se estava realizando, sob a égide de determinados limites, corrigidos, na época, pelo Decreto 98248//89, em nada prejudicaria o procedimento realizado, nem se alteraria a modalidade de licitação eleita, porque se tratava de mera atualização, em vista da espiral inflacionária, e, assim, o valor estimado passaria a ser, ipso facto, o enunciado pelo citado decreto, sem macular absolutamente os princípios cardeais que norteiam a licitação e os contratos administrativos .
In casu, repita-se, a modificação do valor inicial atualizado do contrato dá-se por imposição legal, posto que o contratado é obrigado a aceitar o acréscimo ou a supressão que se fizerem nos contratos.
O Tribunal de Contas do DF decidiu que os acréscimos e supressões, que se fizerem nas obras e nos serviços, devem obedecer rigorosamente o limite de 25% sobre o valor originário, de sorte que se houver ultrapassagem, haverá que fazer-se nova licitação ou contratação direta, nos casos que a lei permite, devidamente justificado e comprovado, nos termos do § 1o. do artigo 65 .
II. Alteração bilateral: esta alteração far-se-á, se houver acordo entre as partes, nas seguintes hipóteses:
1. Quando houver conveniência ( vantagem, interesse, proveito ) em substituir a garantia da execução. Sobre a garantia, consulte-se o comentário ao artigo 56 ).
2. Quando for necessária ( indispensável, essencial, inevitável, fatal) modificação no regime de execução da obra ou do serviço ou da forma de fornecimento, em virtude de verificação técnica da inaplicabilidade do convencionado, na forma originária. O regime de execução ou a forma de fornecimento deve constar obrigatoriamente do contrato, por ser cláusula essencial e, se for tecnicamente impossível o prosseguimento do contrato, na forma prevista, as partes farão o necessário ajuste. Não se trata de mera faculdade, em que as partes anuirão ou não, na alteração, pois, se esta é necessária, porque tecnicamente é impossível o prosseguimento do contrato na forma ajustada, certamente essa modificação terá que fazer-se. Assemelha-se na verdade à imposição, por força das circunstâncias. A mesma ponderação vale para as hipóteses seguintes. Na hipótese I, há mera conveniência. Nas hipóteses 2, 3 e 5, ao contrário, a situação é inelutável, inexorável, indispensável, fatal.,
3. Quando for necessária a alteração na forma do pagamento, em vista de circunstâncias supervenientes. O valor inicial atualizado, entretanto, deve ser mantido. Acrescente-se que a lei veda expressamente o pagamento antecipado com referência ao cronograma financeiro fixado, sem que haja a correspondente execução da obra ou do serviço ou a contraprestação de fornecimento de bens. Lembre-se, não obstante, que a doutrina e os tribunais têm permitido o pagamento antecipado, sob determinadas situações e condições.
4. Para restabelecer a relação inicial entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração, a fim de manter-se a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento. A lei não diz, expressamente, mas compreende-se que esta norma se ajusta a qualquer tipo de contrato, dados os princípios que ela encerra. Para que essa revisão se opere, necessário se faz que sobrevenham:
a) fatos imprevisíveis,
b) fatos previsíveis de consequências incalculáveis (novidade desta lei ), que retardem ou impeçam a execução do contrato;
c) força maior ( fato previsto ou previsível, mas superior às forças humanas, ou acontecimento que não pode ser previsto nem evitado ), caso fortuito ( fato natural, imprevisível ou inevitável, provém das forças naturais ) ou fato do príncipe ( ato geral do Poder Público, que reflexamente produz o desequilíbrio econômico do contrato ou obsta sua execução ), que configure álea econômica extraordinária ou extra - contratual. Hely Lopes Meirelles menciona o fato da Administração como toda ação ou omissão do Poder Público, que, incidindo, diretamente sobre o contrato, impede sua execução. O autor distingue-o do fato do príncipe, mas equipara-o à força maior, asseverando que produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do contrato.
5. A instituição, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, se ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão, nos preços, implicarão a revisão do contrato, para mais ou para menos, conforme o caso.
Não se trata de mera faculdade, como poderia parecer, em singela análise.. O legislador, certamente, posicionou esta hipótese, isoladamente, para chamar a atenção, em virtude de sua importância e, tal qual, no caso de alteração unilateral do contrato ( § 6º do artigo 65 ), o legislador impõe (usa o verbo implicar, que significa importar, trazer como consequência, provocar, originar, causar - Dicionário AURÉLIO), a revisão, para mais ou para menos, conforme o caso.
Em consequência, a Administração é obrigada a fazer a revisão, se houver, por exemplo, a extinção ou alteração, para menos, de encargos ou de tributos, já que, omitindo-se, estará causando prejuízos para o Erário ou para a entidade respectiva. Deverá, então, por meio dessa alteração, diminuir o valor do contrato. É uma ordem -- um poder - dever, não uma faculdade. O artigo 82 é cristalino, quando dispõe que os agentes que praticarem atos em desacordo com os preceitos da lei, sob estudo, sujeitam-se às sanções previstas na referida lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das sanções civis e criminais. A norma não trata da omissão, mas esta não pode ser excluída e o artigo 113 autoriza não só o contratado, mas também o licitante, pessoa física ou jurídica, representar ao Tribunal de Contas e aos órgãos de controle interno contra irregularidade, na aplicação da lei.
A revisão contratual, já dissemos alhures, não se confunde com o reajuste ou com a atualização financeira ou monetária, porque de natureza distinta, e não se submete às restrições da legislação excepcional do Plano Real nem de normas inferiores ilegais.
Naquele caso ( alínea d do inciso II do artigo 65), entre os pressupostos, distinguem-se os fatos, que são imprevisíveis ou previsíveis, mas as consequencias são imprevisíveis, e ocorrem, a qualquer tempo, durante a execução do contrato. Comprovadas a ocorrência do evento e a repercussão nos preços, impõe-se a revisão do contrato, porque efetivamente previsíveis eram os acontecimentos, mas incalculáveis são as consequências, capazes de retardar ou mesmo impedir a execução do convencionado.
Essa disposição não pode ser menosprezada. Não existia no Decreto-lei 2300, nem na versão originária da lei. Surgiu, com a Lei 8883, de 1994, com fonte no Projeto de Lei de Conversão 10/94, fruto da Medida Provisória 472/94 (Parecer 6/94, do Deputado Walter Nori ) , que alterou várias disposições da lei e acrescentou outras, mercê do esforço do Deputado Luiz Roberto Ponte, com a emenda 495, de 22.9.93.
O Colendo Tribunal de Contas da União, contudo, em Consulta, relatada pelo Ministro Carlos Átila, decidiu, pelo Pleno, que “os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão - de - obra decorrentes da data - base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no artigo 28 e seus parágrafos da Lei 9069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação;” e “ poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico - financeiro do contrato com base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada ( a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato ) contado na forma da legislação pertinente.” O Tribunal de Contas do Distrito Federal decidiu que o aumento salarial, concedido aos servidores da empresa contratada, na data - base, não constitui fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis .
Não se faz necessário aguardar o prazo de um ano ou qualquer outro prazo, para que a Administração conceda a revisão contratual, porque atenta contra a realidade e a vontade da lei. A revisão é imediata, se os pressupostos de fato ocorrerem, e não se concilia com qualquer outra condicionante. Esta deve ser admitida, a qualquer tempo, como sabiamente discursa Jessé Torres Pereira Júnior, ”porque, a qualquer tempo, pode ocorrer o fato do príncipe, o caso fortuito ou força maior, o fato imprevisível, ou previsível de consequências incalculáveis , com o que concorda Ivan Barbosa Rigolin, ao tecer lúcidas considerações, em robusto parecer, concluindo que esta posição contraria o mundo dos fatos.
A melhor doutrina já se cristalizou neste sentido, com nomes do porte de Maria Aparecida Osório de Almeida, Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Caio Tácito e Carlos Ari Sundfeld . Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza, com absoluta razão, que, se o particular visa sempre o lucro, a Administração deve sempre agir com a maior lisura e não se locupletar à custa do contratado.
EM SÍNTESE:
a) A ALTERAÇÃO CONTRATUAL PODERÁ OCORRER POR IMPOSIÇÃO DE UMA DAS PARTES - A ADMINISTRAÇÃO, EX VI DE SUA PRERROGATIVA, E POR VONTADE DAS DUAS PARTES.
b) A REVISÃO DO CONTRATO, QUE SE NÃO CONFUNDE COM 0 REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, NEM C0M A ATUALIZAÇAO OU A CORREÇÃO MONETÁRIA, VISA MANTER O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO, PARA RESTABELECER A RELAÇÃO INICIAL ENTRE OS ENCARGOS DO CONTRATADO E A JUSTA REMUNERAÇÃO.
c) FEITA A ALTERAÇÃO DO CONTRATO, ADMITIR-SE-Á A PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, NAS HIPÓTESES LEGAIS (ARTIGO 57, §1º ).
d) A REVISÃO DE PREÇOS SOMENTE SE FARÁ DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DOS FATOS, PERANTE A ADMINISTRAÇÃO, POR INTERMÉDIO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES - ÕRGÃO TÉCNICO - FINANCEIRO E JURÍDICO, E REPERCUSSÃO EFETIVA NOS PREÇOS. NÃO ESTÁ VEDADA PELO PLANO REAL, NEM ESTÁ PROIBIDA DE FAZER-SE, ANTES DE DECORRIDO UM ANO DO CONTRATO, EM FACE DA SUA NATUREZA DISTINTA DO REAJUSTE OU DA ATUALIZAÇÃO.
e) DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE TÊM RELAÇÃO COM A REVISÃO DO CONTRATO, EM VISTA DA TEORIA DA IMPREVISÃO, COM FUNDAMENTO NOS FATOS ACIMA RELACI0NADOS:
ARTIGOS PARÁGRAFOS INCISOS referentes ao assunto
57 1º I
58 1º E 2º
65 5º E 6º II ,c e II, d
EXECUÇÃO DO CONTRATO
O contrato deve ser executado, fielmente, pelas partes, de acordo com as cláusulas contratuais e as normas desta lei e alterações posteriores ( pacta sunt servanda ), respondendo cada uma das partes pelas consequências da inexecução total ou parcial.
As consequências pelo descumprimento do contrato ( o contrato é lei entre as partes ) e das normas legais são a rescisão e a imposição das penalidades cabíveis.
A execução do contrato deve, obrigatoriamente, ser acompanhada e fiscalizada, pela Administração, por intermédio de um representante seu, podendo ser contratado terceiro, para assisti-lo e subsidiá-lo. Essa contratação, conforme o caso, poderá dispensar a licitação ou ter declarada a inexigibilidade. A seu turno, o artigo 68 complementa o artigo 67, obrigando o contratado a manter um preposto, aceito pela Administração, para representá-lo na execução do contrato.
.O fiscal ou o representante da Administração deverá anotar, no registro apropriado, todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, tomando todas as providências necessárias, com relação às faltas cometidas pelo contratado ou defeitos detectados. Com base nesse documento, a autoridade competente haverá de aplicar as sanções e determinar a rescisão unilateral do contrato, quando for o caso.
No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, o citado Decreto 2271 dispõe que, nas contratações, nele especificados, seja indicado um gestor do contrato, para acompanhar e fiscalizar a sua execução.
Se as decisões e as providências ultrapassarem a competência do referido representante da Administração, este deverá comunicar às autoridades superiores, para as medidas adequadas.
A lei é extremamente meticulosa, de sorte que o contratado é obrigado a corrigir, reconstruir, remover ou substituir, a suas expensas, o objeto do contrato que apresentar vícios, defeitos ou incorreções, inclusive quanto ao material empregado. É, ainda, responsável pelos danos que causar a terceiros ou à Administração, em caso de culpa ou dolo.
RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA
Dita a lei que a fiscalização ou o acompanhamento, que a Administração exerce, não exclui a responsabilidade do contratado.
Em se tratando de contrato de empreitada de edifícios ou outras construções, reza o artigo 1245 do Código Civil que o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, tanto em função dos materiais, quanto do solo, a não ser que este tenha prevenido o dono da obra, em tempo, quanto ao solo, por o não ter achado firme. A jurisprudência tem fixado a responsabilidade do construtor, não só perante quem com ele contratou, mas também perante quem adquiriu o imóvel do anterior proprietário.
Os encargos previdenciários, fiscais, trabalhistas e comerciais, pertinentes ao objeto do contrato, são de responsabilidade total do contratado. A inadimplência deste não transfere à Administração essa responsabilidade, nem impedirá ou restringirá a regularização ou o uso da obra, inclusive no que concerne ao Registo de Imóveis.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, pela pena do Relator, Ministro Ari Pargendler, presentes os Ministros Hélio Mosimann ( presidente ), Pádua Ribeiro e Peçanha Martins, por unanimidade, manteve a decisão do Tribunal a quo, confirmando que a rescisão de empreitada de obra pública, causada pelo inadimplemento do empreiteiro não produz a responsabilidade do Estado pelos encargos trabalhistas assumidos pelos subempreiteiros, mesmo que não implicados no descumprimento do contrato
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ESTADO
Entretanto, a Lei nº 9032, de 28 de abril de 1995, tornou a Administração Pública solidária com o contratado, se este descumprir as obrigações, para com a Previdência, nos termos do artigo 32 da Lei nº 8212, de 24 de julho de 1992.
A jurisprudência trabalhista vem-se rebelando contra o disposto no artigo 71, considerando a Administração também responsável, pelos encargos trabalhistas, em caso de inadimplência do contratado. Esta orientação, além de não ser pacífica, é questionável, já que contraria, frontalmente, a lei.
JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA:
"SÚMULAS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
ENUNCIADO NÚMERO:0000331 DECISÃO:17.12.1993
DIÁRIO DA JUSTIÇA DATA:21.12.93 PÁGINA:28358
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO DUZENTOS E CINQÜENTA E SEIS.
`I - A CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES POR EMPRESA INTERPOSTA É ILEGAL,FORMANDO-SE O VINCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS, SALVO NO CASO DE TRABALHO TEMPORÁRIO (LEI SEIS MIL E DEZENOVE, DE TRÊS DE JANEIRO DE SETENTA E QUATRO).
II - A CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TRABALHADOR, ATRAVÉS DE EMPRESA INTERPOSTA, NÃO GERA VINCULO DE EMPREGO COM OS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL (ARTIGO TRINTA E SETE, INCISO DOIS, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA).
III - NÃO FORMA VINCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILANCIA (LEI SETE MIL CENTO E DOIS, DE VINTE DE JUNHO DE OITENTA E TRÊS), DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA, BEM COMO A DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LIGADOS À ATIVIDADE -MEIO DO TOMADOR, DESDE QUE INEXISTENTE A PESSOALIDADE E A SUBORDINAÇÃO DIRETA.
IV - O INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, POR PARTE DO EMPREGADOR, IMPLICA NA RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS QUANTO ÀQUELAS OBRIGAÇÕES, DESDE QUE ESTE TENHA PARTICIPADO DA RELAÇÃO PROCESSUAL E CONSTE TAMBÉM DO TITULO EXECUTIVO JUDICIAL."
COMISSÃO DE JURISPRUDENCIA
RESOLUÇÃO NÚMERO:000023 ANO:1993 (RESOLUÇÃO NÚMERO VINTE E TRÊS DE NOVENTA E TRÊS, QUE DEU ORIGEM AO ENUNCIADO). - REVISÃO DO ENUNCIADO NUM:0000256 (PUBLICADO NO DJ DATA:04.11.86)”.
O Tribunal de Constas do Distrito Federal sumulou que o recebimento definitivo de obras e serviços de engenharia está subordinado a comprovação, pelo contratado, do recolhimento das contribuições trabalhistas e previdenciárias .
O Estado responde, perante terceiros, solidariamente, com o empreiteiro, por danos causados a terceiros, na execução da obra pública. Esta responsabilidade sempre foi reconhecida, pela doutrina e pela jurisprudência. A responsabilidade objetiva do Estado está firmemente cristalizada e prescinde da apuração da culpa ou do dolo.
Maria Sylvia Di Pietro aceita a teoria do risco, visto que a atuação do Estado envolve um risco que lhe é inerente..
O artigo 107 da Constituição de 1969, mais restrito que o dispositivo da atual Carta, mereceu profundo estudo do Supremo Tribunal Federal. Em várias momentos, à luz da doutrina francesa, o Ministro Moreira Alves, com o apoio unânime da Segunda Turma, assinalou que o Estado responde perante terceiros, solidariamente com o empreiteiro, pelos danos causados na execução de obra pública por empreiteira.
Assentou, ainda, este Excelso Pretório, pela Segunda Turma, por votação unânime, corroborando o voto do Relator, Moreira Alves, que, sem embargo de o artigo 105 fazer referência a danos que os funcionários de pessoas jurídicas de direito público causarem, elas podem ser responsabilizadas solidariamente com o empreiteiro, quando o prejuízo decorrer de culpa deste, na execução de obra pública
Igualmente, o § 6o. do artigo 37 da atual Lei Maior, mais amplo que o dispositivo de 1969, recebeu do Poder Judiciário firme e segura orientação.
A Segunda Turma do Supremo, em acórdão relatado pelo Ministro Carlos Mário Veloso, sustenta que a responsabilidade do Estado é objetiva, com base no risco administrativo, e admite a apuração da culpa do particular para abrandar ou até afastar a culpa do Estado.
Álvaro Lazzarini responde que, após a Constituição de 88, está acolhida a teoria do risco administrativa mais amena, devendo o Estado indenizar, desde que não prove que o dano foi ocasionado pela própria vítima. Esta não tem que provar a culpa ou o dolo do agente, nem a culpa anônima do Estado. Deve demonstrar tão só o nexo causal, invertendo-se o ônus da prova.
Eis por que deve a Administração, durante a fiscalização e o acompanhamento da execução do contrato, verificar se o contratado está ou não cumprindo essas obrigações.
O fiscal e terceiros, que o assistem e subsidiem, omissos, poderão ser responsabilizados, inclusive regressivamente.
SUBCONTRATAÇÃO E CESSÃO DO CONTRATO
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Com relação à execução do contrato, há que se pesquisar o sentido exato do artigo 72, que permite a subcontratação de partes da obra, fornecimento ou serviço, até o limite admitido em cada caso pela Administração.
O inciso VI do artigo 78 dispõe que é razão suficiente, para a rescisão unilateral do contrato, a SUBCONTRATAÇÃO TOTAL OU PARCIAL do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou a transferência, total ou parcial, assim como a cisão, fusão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.
A subcontratação poderá ser total ou parcial, conforme ajuste das partes e previsão no edital e no contrato. A razão é simples. O artigo 72 fala em partes, não em parte, pressupondo que o legislador quis referir-se a todas as partes, vendo o contrato como um todo. Ainda, vem em socorro a essa tese o inciso VI do artigo 78, que enquadra como infração a subcontratação total ou parcial, o que significa que admitiu a subcontratação total. Do contrário, não teria sentido, penalizar a subcontratação total, se ela não pudesse ser feita, desde que admitida no edital e no contrato. Essa posição, no entanto, não é pacífica.
O contratado, conquanto subcontrate o objeto do contrato, continuará responsável pelas obrigações contratuais e legais.
A cessão opera-se pela transferência ou substituição da contratada por outra. O cessionário coloca-se na posição da contratada, assumindo sua postura.
O contrato com a Administração Pública é, em regra, pessoal, não obstante, a lei comentada permite, que, na execução do contrato, a contratada subcontrate ou ceda ( transfira ) partes da obra, serviços ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso.
A lei paulista é mais generosa e faculta, sem prejuízo das responsabilidades legais e contratuais, a subcontratação de parte da obra, serviço ou fornecimento, na forma do pactuado na cláusula própria, ou independentemente dessa previsão, nos limites fixados, caso a caso, pela Administração ( artigo 69 da Lei 6544, de 22 de novembro de 1989 ). O Decreto estadual 39172, de 8 de setembro de 1994, ordenou que as sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pelo Estado, adaptassem seus regulamentos às disposições da Lei 8666/86.
A cessão e a sub-rogação não foram rejeitadas, porque encontram sustentação no direito positivo.
Interpretando a lei vigente, a doutrina não se tem furtado de marcar sua posição, com relação a este tema, que não é novo. A lei anterior, o Decreto - lei nº 2300, de 1986, continha normas idênticas.
Também a lei que rege as concessões e permissões, de obras e serviços públicos - Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, consagra o mesmo princípio, facultando a subconcessão, nos ternos do contrato, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente e sempre precedida de concorrência.
Alguns autores admitem, a subcontratação total, sem qualquer restrição, conquanto exijam esteja, expressamente, prevista esta faculdade no edital e no contrato. A aquiescência da contratada é, pois, condição sine qua non.
Entretanto, predomina o entendimento doutrinário, de que a subcontratação pode fazer-se, mas apenas de partes do objeto ( não a totalidade, somente até o quantitativo descrito no edital e no contrato ), desde que admitida, no edital e no contrato.
No Direito Comparado, os autores, em uníssono, conferem ao contrato com a Administração características singulares, agasalhadas com prerrogativas, advindas das cláusulas extravagantes e fixam o caráter pessoal, na execução do contrato. Entretanto, nem por isso deixam de traçar algumas exceções, que cabem perfeitamente.
MARIENHOFF, com o apoio de BIELSA, JÈZE, VÉASE E LAUBADÈRE, defende as limitações que lhe são impostas, não obstante, permite a cessão e a subcontratação, se a Administração consentir expressamente.
JOSÉ ROBERTO DROMI registra que, em princípio, esses contratos devem ser executados pessoalmente pela contratada, mas consente na cessão e na subcontratação ou contração derivada, se a Administração autorizar, expressamente, em harmonia com o pensamento de MANUEL MARIA DIEZ e de BERÇAITZ. Este renomado autor mostra que esses contratos, em regra, não podem ser transferidos, contudo não se opõe à subcontratação parcial, se houver autorização da Administração, a qual até pode ser útil a esta e indispensável à contratante, o que se faz correntemente.
As outras modalidades também são autorizadas, mas sempre com vistas ao edital e ao contrato.
O Tribunal Maior de Contas da União admite a subcontratação de parte, não de todo o objeto, desde que haja previsão no edital e no contrato, até o limite nele estipulado .
A cessão e a sub-rogação do contrato não estão vedadas, segundo as preleções de abalizados doutrinadores, se previstas no edital e no contrato, contando com a autorização da contratante.
. Esta é também a orientação de Floriano de Azevedo e Adilson de Abreu Dallari , bem como dos Tribunais Paulista e Mineiro, que admitem expressamente a cessão e a sub-rogação.
As Cortes Superiores de Contas têm-se pronunciado, com muita ênfase, acerca destes temas, de significativa importância, não se omitindo na sua prerrogativa constitucional de zelar pela coisa pública.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO tem pautado sua jurisprudência, no sentido de que a subcontratação parcial é lícita, se prevista no edital e no contrato.
O Relator, Ministro PAULO AFFONSO MARTINS DE OLIVEIRA, com a aquiescência do Pleno, determinou que o contrato fosse firmado nos exatos termos do artigo 72 da Lei 8666//93, vale dizer, concordou com a
subcontratação, desde que observados a norma legal e os termos contratuais, ainda que realizada após a licitação ( cf. Decisão 128/94, Ata 8/94, Processo TC 012262/93-5, in DOU de 28.3.94, p. 4515 ).
Na decisão 305/96, o Pleno convenceu-se da tese esposada pelo Ministro PAULO AFFONSO MARTINS DE OLIVEIRA, não admitindo a subcontratação, porque não prevista no edital e no respectivo contrato. Neste havia proibição peremptória de subcontratação ( cf. Ata 14/96, Processo TC 018257/95, data da Sessão: 29.5.96, in DOU de 17.6.96). Ex contrario, permite-se.
O Ministro - Relator, LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, citando as lições de HELY LOPES MEIRELLES, teve seu voto aprovado pelo Plenário, ao assentar que a subcontratação somente é possível, se for prevista no edital e no contrato, e desde que trate de partes da obra e referentes a certos serviços técnicos realizados por empresas especializadas, sob a responsabilidade integral do contratado ( cf. Decisão sigilosa 207/96, Ata 15/96, Processo TC 014318-95-4 e TC 750014-96-2 ( Representação ), in DOU de 29.4.96, p. 7321).
Ainda o MINISTRO LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, em decisão adotada pelo Plenário, insurgiu-se contra a subcontratação, porque realizada sem a anuência da contratada ( cf. Acórdão sigiloso 165/95, Ata 54/95, Processo 013245/93-7, in DOU de 15.12.95, p. 21196 ), o que corrobora a tese de que lícita é a subcontratação, se resguardada pela previsão no edital e no contrato, como quer a lei.
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela Primeira Câmara, considerou legal o contrato, visto que a subcontratação fora prevista, em cláusula contratual e autorizada pela FEPASA e pelo BANCO MUNDIAL, por meio de aditamento. Conquanto regido pelo Decreto - lei 2300/86, dada a similitude com a atual lei, este acórdão tem plena atualidade ( cf. ata da 34ª sessão ordinária de 27.9.93, DOE de 5.10.93, pp. 38-41, Relator Substituto de Conselheiro LUIZ OLAVO DE MACEDO COSTA e Conselheiro CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA ), assim também o aditivo e a despesa foram julgados legais ( cf. DOE de 8.11.94, p.55 e 4.11.95, p. 56).
Esse mesmo Tribunal, pelo Pleno da Segunda Câmara, em acórdão relatado, pelo Substituto de Conselheiro, CARLOS BORGES DE CASTRO e com a presença dos Conselheiros, RENATO MARTINS COSTA e EDGARD CAMARGO RODRIGUES, julgou ilegal a subcontratação de serviços, porque esta ocorreu antes da adjudicação do objeto à vencedora do certame e porque não houve prévia autorização da Prefeitura - contratante, contrariando o item 16.2 do edital, bem como a cláusula 8, parágrafo único do contrato e ainda em face das publicações extemporâneas, pois “a recorrente não apresentou a data real da assinatura do ajuste da subempreitada ou outra prova conclusiva, prejudicando, assim, a credibilidade das afirmações feitas a respeito”. Não se opôs, portanto, à subcontratação, desde que se conforme com a lei e, ipso facto, com o contrato e com o edital.
O Conselheiro RENATO MARTINS COSTA deixou claro em seu lúcido voto que a ilegalidade do certame ficou evidenciada porque essa subcontratação se dera 36 dias antes da adjudicação à empresa vendedora (cf. TC1464/006/92, DOE de 23.5.96, pp. 21/22, republicado em 24 seguinte, pp. 43/44). Também aqui ficou evidenciado que a oposição se deu tão somente porque não se conformou com as exigências da lei.
O Relator, Substituto de Conselheiro, CARLOS ALBERTO DE CAMPOS, em seu precioso pronunciamento, relatando o processo TC 5239/026/91, na Primeira Câmara, teve o aval unânime de seus pares, julgando legais a concorrência, o termo de sub-rogação, transferindo o contrato firmado mediante o sub-rogação, e as despesas deles decorrentes. Trata-se de contrato de construção entre a Secretaria da Saúde e a Mendes Júnior, transferido à Construtora Estoril ( decisão publicada no DOE de 23.6.93, p.p. 59-60, acórdão publicado no DOE de14.7.93, p. 35).
O Pretório Paulista julgou legais o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações “transferindo todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato e seus eventuais aditivos” e as despesas dele decorrentes. Trata-se, in casu, de contrato de construção de prédio de delegacia (decisão publicada no DOE de 24.5.95, p. p. 21 a 23, e acórdão publicado no DOE de 15.6.95, p. 34, ata da sessão extraordinária da Primeira Câmara, realizada em 16.5.95 - TC 56480/033/88, Relator: CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA, acompanhado dos CONSELHEIROS EDGARD CAMARGO RODRIGUES e CARLOS ALBERTO DE CAMPOS).
Na sessão ordinária do TRIBUNAL PLENO, realizada em 22..3.95, o Plenário, por votação unânime, presentes os Conselheiros CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA, RELATOR, ANTONIO ROQUE CITADINI, EDGARD BITTENCOURT CARVALHO, EDGARD CAMARGO RODRIGUES, FULVIO JULIÃO BIAZZI, e RENATO MARTINS COSTA, conheceu do recurso ordinário e, considerando as razões apresentadas pela origem, esclarecendo que o anexo V do edital ( minuta do contrato ) na sua cláusula VI, permitia expressamente a cessão do contrato, desde que com o consentimento da contratante, exigência que foi cumprida, deu-lhe provimento para o fim de, reformando o v. acórdão recorrido, julgar legais a tomada de preços, o contrato, o termo de cessão e transferência, os termos de aditamento de folhas 179 e 195 e as despesas decorrentes ( cf. decisão publicada no DOE de 23.5.95, p.p. 17-20, republicada no DOE do dia seguinte, p.p. 13-15; acórdão publicado no DOE de 11.10.94, p. 33, TC 23495/026/92).
No Processo TC 67764/033/88 - DOP 6689387, a Corte de São Paulo, ensinou ser nulo o contrato verbal com a Administração, alicerçado no artigo 51 , § 1º., do Decreto - lei 2300/86 ( idêntico ao atual diploma legal - cf. artigo
86 do mencionado decreto - lei c/c o artigo 31 da lei paulista 6544/89). Entrementes, no contrato de construção de prédio da delegacia de Monte Alto, a Primeira Câmara, na sessão ordinária realizada em 12.9.95, pelos votos dos Conselheiros, CLÁUDIO ALVARENGA, relator, FÚLVIO JULIÃO BIAZZI, presidente, e EDGARD CAMARGO RODRIGUES, decidiu julgar legais o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações, os termos de aditamento, o termo de recebimento definitivo etc. ( acórdão publicado no DOE de 27.9.95, p. 19).
Este Tribunal Maior de Contas do Estado, sem dúvida. contemplou a subcontratação, a sub-rogação e a cessão do contrato, com sustentação na lei federal (nacional, no que diz respeito aos princípios gerais ) e na lei paulista.
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por unanimidade, chancelou a validade da sub-rogação de contrato, desde que prevista no ordenamento convocatório, ( cf.Consulta nº. 108746-1/93. Sessão de 26.8.93, Relator LUIZ BACCARINI, in Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano XI, nº. 3, p.223).
RECEBIMENTO DO CONTRATO
O contrato deve ser executado fielmente, de acordo com as cláusulas contratuais e legais, e, se não sofrer acidente de percurso (inexecução, infração, rescisão ), o objeto será recebido, em caráter provisório, e, posteriormente, em caráter definitivo.
Várias são as situações que podem ocorrer, prevendo a lei até a rejeição, parcial ou total, se o objeto não estiver de acordo com o contrato e com as determinações legais.
EM CASO DE OBRAS E SERVIÇOS:
O servidor responsável, pela fiscalização e pelo acompanhamento receberá o objeto do contrato provisoriamente, em até quinze dias da comunicação escrita feita pelo contratado, e fará um termo ou documento circunstanciado, assinado pelas partes.
Em caráter definitivo, servidor ou comissão, especialmente designada pela autoridade competente, fará o recebimento, por meio de termo circunstanciado, assinado pelas partes, depois que houver decorrido o prazo de observação ou vistoria, desde que o objeto esteja, de conformidade com os termos do contrato, atendendo-se ainda ao disposto no artigo 69 ( reparos, correção etc.). Este prazo não poderá exceder a 90 dias, ressalvados os casos excepcionais justificados e previstos no edital.
A lei, sabiamente, dispõe que, em caso de o termo ou a verificação não terem sido lavrado ou realizada, no prazo assinado, ter-se-ão como procedidos, se o contratada houver feito a comunicação à Administração, nos quinze dias anteriores.
EM CASO DE COMPRAS E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS:
O recebimento provisório far-se-á, para que o servidor verifique se o material está de acordo com as especificações, e, em caráter definitivo, se a qualidade e a quantidade do material conferem.
A lei é omissa, no caso de compras e locação de equipamentos, quanto ao prazo, mas este será o necessário à adequada verificação e providências, se for o caso.
O § 8o. do artigo 15 estipula que o recebimento de material de valor acima do limite previsto no artigo 23, para a modalidade de convite, far-se-á, por intermédio de uma comissão de, no mínimo, três membros.
EM CASO DE AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE GRANDE VULTO:
O recebimento far-se-á, por termo circunstanciado. Se a aquisição de equipamento for de pequeno vulto, far-se-á por recibo.
Obras, serviços e compras de grande vulto são aqueles, cujo valor estimado seja superior a vinte e cinco vezes o limite estipulado na alínea c do inciso I do artigo 23 ( inciso V do artigo 6º).
DISPENSA DE RECEBIMENTO PROVISÓRIO
Dispensar-se-á o recebimento provisório, quando se tratar de gêneros perecíveis, alimentação preparada, serviços profissionais, obras e serviços de valor até o limite previsto na alínea a do inciso II do artigo 23.
Em se tratando de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação do funcionamento ou da produtividade, o recebimento provisório é obrigatório.
Também, nestes casos, utilizar-se-á do recibo, para o recebimento do objeto.
O recibo, conquanto documento simplificado, deve conter o máximo de informações, evitando-se, assim, transtornos futuros.
A responsabilidade civil, pela solidez ou segurança da obra ou do serviço, inclusive a ético - profissional, nos limites estipulados pela lei ou pelo contrato, não fica excluída, com o recebimento provisório ou definitivo. Aplicam-se, no que couber, o Código Civil, o Código do Consumidor e a legislação pertinente, seguindo as diretrizes do artigo 54.
O artigo 75 traduz, com muita pertinência, que o contratado deve suportar os custos com os testes, ensaios, enfim com o controle de qualidade do objeto do contrato. Entretanto, esta disposição é afastada, se o contrário dispuserem o edital, o convite ou qualquer ato normativo.
REJEIÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO
A obra, o serviço ou o fornecimento deverão ser rejeitados, no todo ou em parte, se não estiverem, de acordo com o contrato ou a lei, sem embargo da fiscalização diuturna exercida, pela Administração.
A fiscalização exercida, como poder - dever, pelo contratante, durante a execução do contrato, não o inibe de rejeitar, no todo ou em parte, se razões houver, para este procedimento.
INEXECUÇÃO E RESCISÃO DO CONTRATO
O descumprimento, total ou parcial do contrato, acarreta a rescisão, com as consequências, previstas, no contrato, na lei ou no regulamento. Este é o recado certeiro do artigo 77. A inexecução do contrato produz consequências de ordem, civil, administrativa, penal, trabalhista, fiscal, cumulativamente ou não.
Esta poderá ocorrer:
1) por ato unilateral da Administração.
2) por decisão amigável, acordando as partes, se conveniente para a Administração e reduzida a termo a ocorrência e, finalmente,
3) por determinação judicial.
A determinação de rescisão unilateral do contrato advém da primazia que lhe fornece o inciso II do artigo 58. Todavia, este comando é temperado por alguns princípios, de suma importância: rescisão unilateral, com permissão legal, nos casos especificados, no inciso I do artigo 79 ( incisos I a XII e XVII do artigo 78)); ampla defesa e o contraditório; por documento escrito; rígida submissão às formalidades legais; motivação, que compreende a fundamentação legal e os motivos que alicerçam a prática desse ato.
A inexecução do contrato pode ocorrer por variadas razões, isto é, por culpa do contratado ou do contratante, por determinação deste ou fato do príncipe, por motivo de força maior ou caso fortuito.
A lei, na redação originária, facultava a rescisão, a requerimento do contratado; todavia, esse dispositivo foi vetado, de sorte que, mesmo, na hipótese de infração cometida pela Administração ou sem culpa do contratado ( incisos XIII a XVI do artigo 78), a rescisão terá que ser feita, judicialmente. A forma, o momento e as sanções foram, correlatamente, vetados (inciso IV e §§ 3o e 4o. do artigo 79).
Data maxima venia, as razões do veto presidencial a esses dispositivos não convencem absolutamente, porque a rescisão judicial, se houver, será mais onerosa e demandará mais tempo, para sua solução, do que a que ocorreria, no âmbito administrativo, forrada de todas as garantias, para ambos os lados. Mais uma vez, também a Administração perdeu.
O parágrafo único do artigo 78 indica que a rescisão deve ser obrigatoriamente motivada nos autos do processo, proporcionando-se o contraditório e a ampla defesa, com fonte no Texto Constitucional - inciso LV do artigo 5o.: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes.”
A defesa, porém, não é prévia, como no caso da aplicação das sanções, prevista expressamente, no artigo 87. Isto por que a defesa prévia não se harmoniza com o princípio da continuidade exigida pela Administração Pública, tanto que o artigo 80 a autoriza prosseguir a obra ou o serviço, por execução direta ou indireta, e, no caso de concordata, assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
Se optar, pela execução indireta, poderá servir-se da faculdade do inciso XI do artigo 24, que permite a dispensa da licitação, para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em virtude de rescisão de contrato, atendendo-se, porém, a ordem de classificação da licitação anterior. O legislador impõe absoluto rigor, porque também exige que as condições e o preço, devidamente corrigido, sejam os mesmos do licitante vencedor.
O valor do contrato deverá adaptar-se à nova situação para abater o que já foi pago, pela parte executada, anteriormente. Se nenhum dos licitantes aceitar, não restará outra alternativa, a não ser efetuar-se nova licitação, ou, se for o caso, valer-se do permissivo do inciso IV do artigo 24 (casos de emergência ).
A lei, não obstante, mitigando o rigor desse princípio - rescisão unilateral - autoriza que a contratada justifique o atraso e a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento ( incisos IV e V do artigo 78 ). No caso de lentidão, na execução do contrato, caberá ao contratante demonstrar que a obra, o serviço ou o fornecimento não se concluirão no prazo acertado. Só assim poderá o contratante utilizar-se da prerrogativa legal ( inciso II do artigo 58, c/c o caput e o inciso III do artigo 78 ). Todos estes atos deverão formalizar-se por escrito.
Se, porém, ocorrida a rescisão, o contratado demonstrar que lhe cabe razão, a situação voltará ao status quo ante. Se impossível, terá este direito à indenização ou ao ressarcimento por perdas e danos.
Em sentido contrário, defendendo a defesa prévia, nos casos de rescisão unilateral, citem-se Carlos Ari Sundfeld , Roberto Ribeiro Basilli , Marçal Justen .
As hipóteses, que permitem a rescisão unilateral do contrato, estão relacionadas, nos incisos I a XII e XVII do artigo 78, sobressaindo-se:
1) o descumprimento de cláusulas contratuais, projetos, especificações ou prazos, ou seu cumprimento de forma irregular;
2) a lentidão, no cumprimento do contrato, com o que a Administração se convence de sua inexequibilidade;
3) o atraso injustificado no início da obra, do fornecimento ou serviço
4) a paralisação, sem justa causa e prévia comunicação;
5) o não atendimento às determinações do fiscal ou de seus superiores
6) a reiteração de faltas, na execução do contrato, devidamente anotadas no livro de registro;
7) a subcontratação de seu objeto, a cessão ou a transferência, no todo ou em parte, a associação do contratado com terceiros, a cessão, assim como a fusão, cisão ou a incorporação, não previstas no edital e no contrato;
8) a decretação da falência ou a instauração da insolvência civil;
9) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
10) a alteração social ou a alteração da estrutura empresarial, de modo a prejudicar a execução do contrato;
11) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, devidamente justificadas, no respectivo processo administrativo, e autorizadas, pela autoridade competente;
12) a ocorrência de força maior ou de caso fortuito, regularmente comprovada, que impeça a execução do contrato.
Note-se que a falência é motivo determinante de rescisão unilateral do contrato, mas não a concordata, embora esta impeça o pretendente de qualificar-se para a licitação ( art. 31, II ).
O habilitante deve demonstrar que não é falido nem concordatário, entretanto a lei não impede que lhe seja adjudicado o contrato, se for declarada a concordata, no momento da adjudicação. É motivo impeditivo da habilitação a concordata e a falência, mas não o simples pedido , como queria a lei anterior.
A insolvência referida é a declarada judicialmente, de acordo com a lei processual ( artigos 748 a 786 do Código de Processo Civil ).
A lei apenas se manifesta sobre o falecimento do contratado e não cogita da interdição ou ausência deste, mas, em ocorrendo essas situações, a execução do contrato ficará inviabilizada, motivando sua rescisão. Também a dissolução da sociedade é razão bastante para provocar o rompimento do contrato.
Não basta o interesse público, para permitir a rescisão, por ato unilateral da Administração. É preciso, mais. O legislador exige que o interesse seja de alta relevância e de amplo conhecimento público, ou seja, de importância superior aos casos comuns, de forma que sua não extinção poderá importar em lesão irreparável à contratante. Este ato deve ser justificado e ordenado, no processo administrativo a que se refere o contrato, pela autoridade superior a que se subordina a Administração contratante.
A rescisão contratual, conquanto sem culpa do contratado, deverá ser feita, judicialmente, em virtude do veto do Presidente da República ao inciso IV do artigo 79, e assenta-se nos permissivos XIII a XVI do citado artigo 78:
a) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, exceto em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna, guerra ou, ainda, por reiteradas suspensões, que totalizem aquele prazo;
b) atraso superior a 90 dias dos pagamentos, por serviços, fornecimentos, obras, ou parcelas destes, salvo se motivado por calamidade pública, guerra ou perturbação da ordem interna;
c) a não liberação, pela Administração, de área, local ou objeto, para execução do contrato, ou, ainda, das fontes de materiais especificadas no projeto; e, finalmente,
d) a supressão, pela Administração, de obras, serviços ou compras, além do permitido pelo § 1o. do artigo 65.
Lendo-se a alínea d, tem-se a falsa impressão de que, por acordo, poderiam as partes suprimir obras, compras ou serviços, além do limite do parágrafo primeiro comentado. Não obstante, essa interpretação esbarra na proibição imposta pela severa admoestação do § 2o. do artigo 65.
Nas hipóteses a e b retro, o contratado, ao invés de pleitear a rescisão, pode optar pela suspensão do cumprimento das obrigações, até a normalização da situação. Esta norma é um temperamento do princípio de direito público, que veda a invocação da “exceção de contrato não cumprido”, normalmente utilizado no direito contratual comum. Em regra, o particular não pode deixar de cumprir o avençado, quando a falta é do Poder Público .
Na hipótese b, terá o contratado direito a indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e, ainda por outras previstas, como corolário da própria norma.
A rescisão administrativa ou amigável fica condicionada à prévia autorização, por escrito e fundamentada, da autoridade competente , e o parágrafo único do artigo 78 exige a motivação, nos autos do processo, propiciando ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A autoridade competente é a descrita no regimento ou no estatuto do órgão ou da entidade.
Pode ocorrer a rescisão amigável ou por acordo das partes, sempre que for conveniente para a Administração, e deverá, obrigatoriamente, ser reduzida a termo, no processo de licitação. A formalidade também aqui não é dispensada.
É um ato discricionário, sem dúvida, balizado no tirocínio do administrador, que para tanto deverá aquilatar o que for de interesse para o serviço público e motivar seu ato.
CONSEQUÊNCIAS A FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO - CONTRANTANTE
A rescisão unilateral operada pela Administração, gera a seu favor algumas consequências, sem prejuízo das sanções legais e contratuais:
1. Assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio, em vista do princípio da continuidade dos serviços públicos e da executoriedade de seus atos, como, ainda, do comando do inciso II do artigo 58.
2. Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, em consonância com o inciso V do artigo 58.
3. Execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores referentes à multa e às indenizações que lhes são devidas. Se essa garantia não for suficiente, far-se-á a execução, pelo restante, de conformidade com a Lei 6830/80, como dívida ativa não tributária, em se tratando de crédito da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. As demais entidades cobrarão sua dívida, pela via processual comum.
4. Retenção dos créditos decorrentes do contrato, até o limite dos prejuízos que houver causado à contratante.
Nas hipóteses 1 e 2, a Administração, a seu critério, poderá dar continuidade à obra ou ao serviço, por execução direta ou indireta. O inciso XI do artigo 24 autoriza a dispensa da licitação, na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em caso de rescisão contratual, atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições ofertadas pelo licitante vencedor, incluído o preço, devidamente corrigido.
Assinale-se que se trata de ato discricionário ( ou na expressão de Vítor Nunes Leal, poder discricionário ) que se não confunde com ato arbitrário, de sorte que a autoridade tem a opção de eleger o ato, segundo a conveniência, oportunidade e modo de sua realização. Assim, entre várias alternativas, pode o administrador selecionar a que melhor atenda a vontade da lei, segundo a doutrina. Entretanto, não pode furtar-se aos ditames da lei.
Com relação à hipótese 2, há que se acrescentar que o Ministro de Estado, secretário de Estado ou de Município, conforme o caso ( nas estatais e nas autarquias, seu dirigente máximo), deve previamente autorizar a aplicação dessa medida. Frise-se, ainda, que a Administração não assume os encargos trabalhistas, em relação ao pessoal empregado na obra ou na execução do serviço.
O § 4º do artigo 80 não encontra aplicação, em vista do veto aposto ao referido inciso IV do artigo 79 ( rescisão a requerimento do contratado ). O Presidente vetou, mas esqueceu-se da remissão.
CONSEQUÊNCIAS A FAVOR DO CONTRATADO
Em caso de a rescisão ocorrer, sem que haja culpa do contratado (incisos XII a XVII do artigo 79 ), este terá direito à indenização pelos prejuízos regularmente comprovados, e ainda:
1. à devolução da garantia, pela autoridade que a solicitou.
2. aos pagamentos devidos pela execução do contrato até o momento da rescisão, porque não se admite o enriquecimento ilícito.
3. ao pagamento do custo de desmobilização, se for o caso.
Comprovada a culpa do contratado, não se aplica o § 2º do artigo 79.
SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
A lei reserva o capítulo IV, para disciplinar as sanções administrativas e a tutela judicial. Inclui, neste capítulo, os crimes e as penas, mas fá-lo, pessimamente, misturando as diversas figuras penais e conceituando-as sem qualquer critério científico, o que as torna de difícil compreensão e aplicação .
Uma das prerrogativas da Administração - contratante, estabelecida no artigo 58, é a de aplicar sanções de caráter administrativo, desde que se caracterize a inexecução total ou parcial do ajuste.
A Administração não pode deixar de celebrar o contrato com o vencedor da licitação, nem preterir a ordem de classificação das propostas. Também não pode fazê-lo, com terceiros que dela não participaram. A sanção imediata é a nulidade do contrato, consoante informa o artigo 50.
Por via de consequência, não pode o adjudicatário recusar-se a cumprir a obrigação assumida, conquanto possa solicitar a prorrogação do prazo, por uma vez, desde que a justificação seja aceita pela Administração.
Entre as disposições gerais, o artigo 81, dada a importância da licitação, no mundo dos contratos públicos, arrola, na categoria de carro - chefe, a infração praticada, ainda na fase pré - contratual. O adjudicatário que se recusar a assinar o contrato, a aceitar ou retirar o instrumento equivalente ( carta - contrato, ordem de execução de serviço, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro documento semelhante), no prazo estipulado pela Administração, está sujeito às penalidades; no entanto, essa recusa é passível de justificativa. Não há infração do contrato, porque este sequer existe, senão de uma obrigação, como a lei, corretamente, descreve.
Esta sanção não se aplica aos licitantes convocados, na forma do § 2o. do artigo 64. Esta disposição permite à Administração convocar os licitantes remanescentes, na mesma ordem de classificação, a assinar o contrato, no mesmo prazo e nas mesmas condições, inclusive quanto ao preço atualizado. Pode ela preferir revogar a licitação, mas deve penalizar o licitante infrator, se este não conseguir justificar adequadamente a recusa.
Aplica-se também esta norma, em caso de contratação, com dispensa ou declaração de inexigibilidade de licitação.
Ficam, porém, os licitantes liberados da obrigação, se não forem convocados, no prazo de sessenta dias da data da entrega das propostas.
Em seguida, menciona o óbvio, ao dizer que os agentes administrativos que praticarem atos contrários a esta lei, ficam sujeitos às sanções, penais, administrativas, civis e regulamentares.
SERVIDOR PÚBLICO
A lei estabelece um conceito amplo, bastante abrangente. Não importa a espécie de vínculo que liga o servidor à Administração, nem se aquele é temporário, eventual ou definitivo, remunerado ou não.
Servidor Público, para os efeitos desta lei, é todo aquele que exerce cargo, emprego público ou função, ainda que transitoriamente ou sem ônus. E equipara a servidor público, para esses efeitos, quem exerce cargo, emprego ou função, nas entidades para - estatais. A lei engloba, entre estas, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.
Assim, por exemplo, um comissário de menores ou conselheiro de conselho fiscal de um empresa da Administração podem estar sujeitos essas penalidades, se no exercício, mesmo que eventual e não remunerado, de função ou cargo, cometerem uma infração nesta lei prevista.
Norma geral, de suma importância, é o artigo 85, que repisa a determinação, já explicitada em inúmeros dispositivos, corroborando que os entes, enumerados nos artigos 118 e 119, ficam sujeitos a esta lei, também no que concerne às infrações penais, pertinentes às licitações e aos contratos. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem legislar sobre matéria penal. Esta competência é exclusiva da União ( artigo 22, I, da CF).
As sanções administrativas, pela inexecução, total ou parcial, do contrato, são enfeixadas em quatro figuras, a saber: I ) advertência; II) multa, prevista no ato convocatório e no contrato ( a lei emprega a conjunção ou, ao invés de e, o que não parece correto, em face do disposto nos artigos 40, III, e 55, VII ); III) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração , por prazo não superior a dois anos; e, finalmente, IV) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja feita a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a pena. Esta reabilitação será concedida sempre que os prejuízos forem ressarcidos e houver decorrido o prazo de dois anos.
A imposição destas sanções exige a garantia, ao infrator, da defesa prévia e ampla e do contraditório.
A advertência é uma sanção menor e pode ser aplicada concomitantemente com a multa. Por ela, comunica-se à contratada que, em caso de reincidência, será penalizada, mais gravemente.
A suspensão temporária de participar em licitações, o impedimento de contratar com a Administração e a declaração de inidoneidade constituem penalidades extremamente severas
Adite-se, ainda, que a advertência, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade poderão ser aplicadas cumulativamente com a multa punitiva, facultando-se a defesa prévia, no prazo de cinco dias úteis. A contagem do prazo está disciplinada, no artigo 110.
A declaração de inidoneidade torna o contratado inidôneo perante a Administração em geral, porque não existe meia virtude ou meia honestidade; entretanto, comentadores ilustres, como Hely Lopes Meirelles, esposam opinião contrária, aceitando que os efeitos se operam somente perante o órgão ou a entidade que a declarou. Faculta-se-lhe a defesa, no prazo de dez dias da abertura de vista. A reabilitação pode ser requerida, após dois anos de sua imposição.
Cabe ao Ministro de Estado, ao Secretário de Estado, do Distrito Federal ou do Município ou aos dirigentes máximos, nas entidades de que tratam os artigos 118 e 119, aplicar a sanção do inciso IV do citado artigo 87.
As penalidades previstas, nos incisos III e IV do artigo 87, poderão ser aplicadas às empresas ou aos profissionais, que, em virtude de contratos com a Administração: I - foram condenados, definitivamente, pela prática de fraude fiscal, no recolhimento de tributos, por meios dolosos; II - tenham praticado atos ilícitos, com o objetivo de frustar a licitação, e III - não possuírem idoneidade para contratar com aquela, por haver praticado atos ilícitos.
O artigo está pessimamente redigido, com mínima possibilidade de concretização, na prática. Na primeira hipótese, exige a lei que haja condenação definitiva, enquanto que, nas subsequentes, basta a prática dos atos ali descritos. Faltam precisão e objetividade, nessas informações, tornando inócua esta norma.
A Administração, na qualidade de contratada, também está sujeita à multa moratória e punitiva, porque os artigos 86 e 87 são de meridiana clareza: estas disposições sujeitam a contratada, sem distinção, a essas penalidades. Basta que estejam previstas no edital e no contrato.
O artigo 66 é incisivo e induvidoso, na sua seta, quando adverte que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas estipuladas e as normas desta lei, respondendo cada qual pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. O texto não excepciona, mas, pelo contrário, iguala as partes, nesta relação. Por sua vez, o artigo 58, que confere prerrogativas à contratante, exige que ela, contratante, aplique sanções motivadas pelo descumprimento total ou parcial do avençado. E contrato é lei entre as partes. A lei não impede a previsão dessas sanções contra a Administração, no polo passivo.
Não obstante, a Sumula 205, do TCU, sob a égide do Decreto 51783/22, não permitia a inclusão de cláusula indenizatória ou de multa contra o Poder Público. Todavia, esta súmula está superada, revogado que foi esse Regulamento.
Ainda, com fundamento no artigo 1o., inciso XVII, § 1o., da Lei 8443, de 1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União ), a Súmula 226 consolidou o entendimento de que “é indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, inclusive às empresas concessionárias de serviços públicos, quando inexistir norma legal autorizativa.” Mas preceito legal, realmente, existe, ordenando aplicar, contra o contratado, qualquer que seja, a multa, se prevista no edital e no contrato, pois, do contrario, estará a lei fomentando, com sua impunidade, o descumprimento do contrato. Trata-se, como se viu, de rígida observância dos artigos 58, IV, e 66. Hely Lopes Meirelles também rejeita as decisões sumuladas pela mais Alta Corte de Contas, alicerçando-se no § 6o. do artigo 37 da Constituição Federal.
Os privilégios são estreitos e tão somente os que a lei autoriza. E não há lei que permita essa renúncia.
A multa moratória, que se não confunde com a punitiva ( art. 87, II ), impõe-se pelo atraso injustificado na execução do contrato. Deve estar prevista obrigatoriamente no edital e no contrato e pode ser cumulada com as demais penalidades e também não impede a rescisão do contrato. Esta poderá ou não ser efetivada.
Esta penalidade só poderá ser aplicada após regular processo administrativo. Neste, poderá a contratada apresentar a justificativa pelo atraso. No caso de sua aplicação, será descontada da garantia, se esta fora exigida, ou do crédito retido, com fundamento no artigo 80, incisos III e IV. A defesa não é prévia porque quando a lei assim o quer, sua determinação é expressa. Esta é também a opinião de Carlos Pinto Coelho Motta.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
A Constituição oferece as garantias do contraditório e de ampla e inequívoca defesa, entretanto, também exige que se ponham ao dispor do administrado os meios e recursos necessários ao seu exercício, no sentido de provocar a revisão interna dos atos ou decisões administrativas, ou, mais especificamente, a retificação de ato ou decisão inferior pela autoridade hierarquicamente superior.
Os recursos contra os atos da Administração estão previstos no Capítulo V e destacam-se em:
1. recurso, que deve ser interposto no prazo de cinco dias úteis contados da intimação do ato ou da lavratura da ata.
2. representação, a ser interposta no prazo de cinco dias úteis da intimação da decisão referente ao objeto da licitação ou do contrato, se outro recurso hierárquico não couber.
3. pedido de reconsideração de decisão de Ministro de Estado ou Secretário estadual ou municipal ( ou ainda dirigente de empresas ou autarquias, se for o caso), na hipótese do § 4o. do artigo 87( leia-se § 3o. ). A lei omitiu o Distrito Federal. Sua omissão não pode prejudicar quem quer que seja, posto que a República brasileira se constitui da união indissolúvel dos Estado e Municípios e do Distrito Federal. Este faz parte da organização político - administrativa como ente autônomo.
Os recursos podem ter efeito suspensivo ou devolutivo, isto é, os atos podem ou não estar suspensos, enquanto o recurso é apreciado.
Interposto o recurso, os demais licitantes serão cientificados, para impugná-lo, no prazo de cinco dia úteis, se o desejarem.
Esses recursos deverão ser interpostos, perante a autoridade superior, por intermédio daquela que praticou o ato contra o qual se recorre. Esta poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias, ou, então, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, com as informações ( sustentação do ato ).
O interessado sempre terá vista do processo, não se iniciando ou fluindo qualquer prazo, antes de sua ciência.
Os prazos serão diminuídos, para dois dias, nas hipóteses dos incisos I e II e do § 3º do artigo 109, em se tratando de licitações realizadas, por meio de carta - convite.
DISPOSIÇOES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Entre as disposições transitórias, distingue-se, por sua importância, a disciplina da contagem do prazos e da fiscalização dos atos da Administração Pública, por intermédio das Cortes de Contas.
Os Tribunais, os Conselhos de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar, para exame, cópias do editais de licitação já publicados, e determinar que as autoridades interessadas façam a devida correção, se for o caso.
Esta solicitação só poderá ser feita até o dia útil imediatamente anterior à data do recebimento das propostas.
A competência dos Tribunais é bastante ampla, calcada na Constituição, destacando-se a apreciação das contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos. Qualquer pessoa - licitante, contratado, pessoa física ou jurídica, poderá representar contra irregularidades na aplicação desta lei - entenda-se qualquer lei pertinente, tendo em vista o controle das despesas referentes a contratos, sob qualquer aspecto.
O Congresso Nacional é competente para exercer o controle externo com o auxílio do Tribunal de Contas da União e este exercerá a fiscalização e aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, por intermédio de convênio, ajuste acordo ou quaisquer outros instrumentos congêneres, a Estados, ao Distrito Federal ou a Município.. e às entidades estatais.
O contrato e o convênio têm pontos em comum, mas também divergentes entre si. Convênio e contrato são acordos, mas aquele não é contrato, conforme já decidiu o Excelso Pretório, em memorável decisão.
No contrato, os interesses das partes são divergentes e opostos, inicialmente, enquanto que, nos convênios, os interesses são comuns e coincidentes, entre os partícipes. Nestes, os signatários do documento, denominados partícipes, associam-se, para a execução de um objeto.
O contrato distingue-se pela presença de duas ou mais partes, pretendendo uma delas o objeto - a prestação de serviço, a compra de alguma coisa, a realização de obra, a locação de um bem - e a outra, a contra - prestação respectiva - a remuneração ou outra vantagem. Já no convênio entre partícipes, as pretensões são sempre as mesmas, variando apenas a cooperação entre si, de acordo com as possibilidades de cada um, para a realização de um objetivo comum, com a característica de associação cooperativa. Ou, como decidiu o TCU, convolando a proposta do Ministro Mário Pacini, nos convênios, não há que existir a contraprestação em dinheiro, senão a mútua colaboração.
Não obstante, reina significativa confusão entre estes dois institutos, de modo que, às mais das vezes, a Administração utiliza um pelo outro, com sérias consequências .
O vocábulo convênio tem a mesma origem da palavra convenção e deriva do latim convenire, significando o acordo entre duas ou mais pessoas. Tem por objetivo a realização de certos atos ou omissões.
Os convênios não são dotados de personalidade jurídica, porque dependentes da vontade de cada um, tendo em vista a execução de objetivos comuns. É uma cooperação associativa, sem vínculos contratuais, entre órgãos e entidades da Administração ou entre estes e o particular.
Alguns autores admitem que o convênio poderá, de preferência, valer-se de um órgão de execução comum, que poderá até ter personalidade de direito privado ou público. Diogo de Figueiredo conceitua-o como ato administrativo complexo em que uma entidade púbica acorda com outras entidades públicas ou privadas, na realização de obras ou serviços públicos de competência da primeira, enquanto que nos consórcios a competência é de todas.
Os convênios internos são acordos entre pessoas jurídicas de direito público constitucional - União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para a execução de objetivos comuns. O Código Tributário Nacional prevê os ajustes entre esses entes, sobre matéria de administração tributária, como o lançamento, fiscalização e arrecadação tributária. Estes atos constituem-se em normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais, bem como dos decretos, segundo dispõe o inciso IV do artigo 100.
Estas normas são fonte secundária do direito tributário e obrigam os partícipes e terceiros, completam a lei tributária, constituindo-se em instrumento sumamente útil, na execução de suas leis, serviços e decisões administrativas. Todavia, está em posição subalterna em relação à lei, não podendo criar, alterar ou extinguir tributos, conceder isenções, nem penalidades, visto que indelegável é a competência tributária.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que as isenções do ICM são feitas por convênio e por ele revogadas, sem ofensa ao princípio da legalidade e a cláusula do convênio interestadual não afasta a incidência da norma internacional.
O Tribunal Regional Federal, da 3ª Região, julgou, por maioria de votos, em acórdão, relatado pelo Juiz Sebastião de Oliveira Lima, de 21.11.90, que, “promulgada a Constituição Federal de 1988 e não editada a Lei Complementar prevista no artigo 155, XII, ficaram os Estados e Distrito Federal autorizados a, mediante convênio, fixar normas para regular provisoriamente a matéria (ADCT, art. 34, § 8º )”.
O artigo 116, mais preciso e rico que o artigo 82 do revogado Decreto - lei 2300/86, é por demais elástico na sua disciplina. Manda aplicar, no que couber, as disposições da lei, não só aos convênios, mas também a quaisquer acordos, ajustes ou a outros instrumentos, desde que a Administração tenha participação. Tomou emprestado dos artigos 48 a 57 do Decreto federal 93872, de 23 de dezembro de 1986, as principais notas de identificação do convênio.
Este decreto federal, que permanece incólume, no que se conciliar com a legislação posterior e com a lei positiva vigente ( no âmbito da Administração federal ), proclama que o convênio será utilizado como forma de descentralização da Administração Federal, que delegará, no todo ou em parte, a execução de programas, de características locais, a entidades ou órgãos estaduais ou municipais, encarregados de serviços semelhantes, desde que estejam devidamente aparelhados. Mas também, em caráter excepcional, poderá ocorrer o inverso, dando-se essa mútua cooperação, mediante convênio.
A proposta de plano de trabalho da entidade interessada deve ser previamente aprovada, pela Administração, e conterá, pelo menos, a identificação do objeto, as metas pretendidas, as etapas ou fases de execução, o plano de aplicação dos recursos financeiros, o cronograma de desembolso e a previsão de início e término da execução do convênio, assim como da conclusão das etapas ou fases programadas.
O Pretório de Contas do DF diz peremptoriamente que os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres dependem de prévia aprovação do plano de trabalho, de sorte que deles devem constar as informações exigidas pela Lei 8666/93 .
O convênio obedece às mesmas formalidades e requisitos, que a lei impõe aos contratos, destacando-se as cláusulas essenciais, o termo escrito, respeitadas as peculiaridades próprias.
. A minuta será examinada e aprovada pela respectiva assessoria jurídica da Administração, nos moldes do parágrafo único do artigo 38.
As parcelas serão liberadas, segundo o plano de aplicação aprovados, mas se tiverem sido detectadas impropriedades, as mesmas ficarão retidas até seu total saneamento.
Os convênios devem prever o prazo de duração, contudo podem ser denunciados a qualquer momento. Em caso de conclusão, extinção, denúncia ou rescisão, os saldos remanescentes, não só dos convênios, como também de quaisquer ajustes ou acordos, deverão ser devolvidos à entidade ou ao órgão repassador dos recurso, no prazo de trinta dias do fato, sob pena de instauração imediata de tomada de contas especial do responsável, a ser providenciada pela autoridade competente do órgão ou da entidade que repassou os recursos. O prazo é fatal, improrrogável.
O Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, por meio de convênio, ajuste, acordo ou qualquer outro instrumento congênere, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, por determinação constitucional ( artigo 71, VI ).
O Supremo Tribunal Federal tem-se posicionado contra a autorização legislativa, para a organização dos convênios, por ferir a independência dos poderes , o que é rechaçado por Hely Lopes Meirelles, porque estes são sempre atos que extrapolam os poderes normais de administração .
O § 2o.do artigo 116 exige que, após a assinatura do convênio, a entidade ou o órgão repassador dê ciência à Assembléia ou à Câmara Municipal, calando-se quanto ao Congresso Nacional, em se tratando de órgão ou entidade federal.
Interessante questão se reporta à necessidade ou não de licitação, para a realização de convênios. Esta poderá ser dispensada ou declarada inexigível, nas mesmas hipóteses previstas para os contratos ou outros ajustes. Assim, não se há de falar em licitação, se se tratar de convênio entre a União e o Estado, por exemplo, para a consecução de determinados objetivos comuns, porque inviável a competição. Suponha-se, entretanto, a realização de convênio entre um órgão ou uma entidade estatal e um ente privado. A licitação poderá ser dispensada ou declarada inexigível, com fundamento nos artigos 24 ou 25. Não obstante, se várias forem as entidades particulares, que se prestem para a consecução dessas atividades, inquestionavelmente, deverá realizar-se a licitação. Esta é também a opinião de Odete Medauar . Marcos Juruena Villela Souto, porém, ensina que, por ser uma cooperação de esforços de livre adesão, a licitação não se faz necessária .
A Segunda Câmara da Suprema Corte de Contas da União, na tomada de contas especial, julgando a aplicação de recursos de convênio em mercado financeiro, firmado entre a Prefeitura Municipal e a Secretaria Especial de Ação Comunitária, para implementação do Programa Nacional de Mutirões Habitacionais, não penalizou o ato do responsável, calcado em sólida e iterativa jurisprudência, porque ficou comprovado que esses recursos foram aplicados em benefício da comunidade .Neste mesmo sentido, o voto do Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira, calçado no § 4o. do artigo 116, porque a vedação de aplicação de recursos no mercado financeiro não mais subsiste.
Tendo como relator, o Ministro Iram Saraiva, o Plenário, na decisão 278/96, de 22 de maio de 1996, fixou o entendimento de que “ para a aquisição de medicamentos fabricados pelos Laboratórios Oficiais, bem como dos demais produtos por eles processados, a existência de interesses recíprocos entre as partes que podem ser alcançados em regime de mútua cooperação, viabiliza a utilização de convênio, descartada a necessidade de licitação porque não existe na Lei 8666/93 qualquer dispositivo que coloque o procedimento licitatório como antecedente necessário ao convênio. O artigo 116 da citada lei impõe tão somente que sejam estendidas aos convênios as diretrizes básicas previstas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Somente na hipótese em que não seja possível a utilização de convênios tem aplicação o inciso VIII do artigo 24 Lei supra”.
O Tribunal de Contas da União resolveu sancionar o Prefeito Municipal de Lajes - SC, em virtude da má aplicação de recursos por parte da Prefeitura Municipal e comprovação de falhas em alguns convênios, como gastos dos recursos do SUS/Fundo Municipal da Saúde fora da área específica, não atingimemto das metas estabelecidas em plano de trabalho e falta de continuidade das obras objeto de convênio, utilização de recursos federais, para asfaltamento parcial de rodovia vicinal, sem geração de benefícios à comunidade, e inúmeras falhas no processo de licitação, quase todas de caráter formal, como não observância de interstícios mínimos para a abertura de propostas, ausência de precisa definição para pagamentos de serviços, omissão de publicação dos extratos resumidos de contratações e utilização de licitação não prevista ( preço máximo ) . No mesmo sentido, rejeitada foram as contas, porque o Prefeito não realizou as obras, objeto do convênio SUS 1/90 .
Apesar de haver construído área superior à prevista, as Prefeituras Municipais de Mirassol, Piacatu e Pereira Barreto, no Estado de São Paulo, não constatou o TCU desvio de objeto dos convênios .
CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS
Pode ocorrer ajustes entre organismos estatais, paraestatais, fundacionais ou autárquicos, para a concretização de objetivos de interesse comum, constituindo-se em consórcios. Distinguem-se dos convênios, porque aqueles se realizam entre entidades da mesma espécie.
Os consórcios mais comuns são os que se realizam entre municípios, com o objetivo de reunir esforços técnicos, humanos e financeiros, que um só município não dispõe, segundo preleção do assessor jurídico da Secretaria Municipal de Betin, no Estado de Minas Gerais, Dr. Ubiratan Laranjeiras Barros. Hely Lopes Meirelles lembra que, para administrar seus interesses e realizar seus fins, de conformidade com as pretensões dos consorciados, mister se faz criar paralelamente uma sociedade comercial ou civil, já que não tem eles capacidade civil nem são pessoas jurídicas . A formação dessas sociedades civis ou comerciais de apoio não é obrigatória, entretanto, se tal suceder, mister se faz a autorização do Legislativo municipal, de conformidade com a Carta Política de alguns Estados e manifestação de Guido Carvalho, ao comentar a Lei Orgânica da Saúde Leis 8080 e 8142, de 1990, São Paulo, 1992, Hucitec, pág. 108.
Também os consórcios se sujeitam às disposições da Lei 8666/93 ( artigo 116).
CONSÓRCIOS DE EMPRESAS
Aqueles consórcios não se confundem com os consórcios de empresas, que se associam, para participarem de licitação, porque isoladamente nenhuma delas teria condições de executar o contrato, por razões técnicas, de capital ou outro motivo relevante. ( artigo 33 ).
Essa modalidade de associação é regulada pela Lei 6404, de 1976, e suas alterações, nos artigos 278 e 279. Esta configuração não cria pessoa jurídica e a consorciadas obrigam-se, na forma contratual. Cada sociedade responde em seu próprio nome pelas obrigações, não havendo solidariedade entre elas (§ 1o. do artigo 278 ). Entretanto, o inciso V do artigo 30 da Lei 8666/93 institui a responsabilidade solidária dos seus integrantes, pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação, quanto na fase contratual. Esta norma desnatura totalmente a natureza desta coligação que existe, transitoriamente, e para fins determinados, quebrando a harmonia do sistema.
Criou a lei o impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de um consórcio ou isoladamente. Trata-se de norma salutar.
