UNIÃO ESTÁVEL – DICIONÁRIO JURÍDICO JOSÉ NÁUFEL –
“CASAMENTO – No direito canônico – citando o Concílio Tridentino – “matrimônio é a união conjugal do homem e da mulher, que se contrata entre pessoas capazes segundo as leis e que as obriga a viver inseparavelmente, isto é, uma perfeita união uma com a outra.”. Mostrava três aspectos: 1 – um dever de natureza (da própria natureza humana) que tem por fim a procriação; 2 – efeitos exteriores na sociedade civil; 3 – um sacramento (s.m. Ato religioso, de instituição divina, para santificação da alma; consagração; (...) juramento – DICIONÁRIO JURÍDICO FENAME- MEC – 8ª. EDIÇÃO).
Na doutrina, citando Pontes de Miranda, que o casamento é “ contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.”
O casamento pode ser civil, religioso e religioso com efeitos civis.
O CIVIL é aquele celebrado de acordo com as formalidades da lei, perante a autoridade judiciária competente. O RELIGIOSO é aquele que, além da natureza contratual, encerra a de sacramento e é celebrado de conformidade com as regras do Direito Canônico, segundo o ato oficiado por um sacerdote da Igreja. O CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS é aquele que é, simultaneamente, contrato e sacramento, sendo oficiado por um representante da Igreja, mas observadas regras especiais de direito civil, além das do canônico.
CONCUBINATO – antes da C.F. e do novo Código Civil, assim definia o referido dicionário jurídico (1984): “É a união ostensiva de duas pessoas de sexo diferente, que, embora não estando ligadas entre si por casamento válido ou putativo, vivem como se fossem marido e mulher, sob o mesmo teto, na maioria dos casos.” A concubina e equivalente ao casamento simplesmente religioso e à COMPANHEIRA como segurada da previdência social, “... assim se considerando aquela que esteja, na época do evento, sob sua dependência econômica, MESMO NÃO EXCLUSIVA, por prazo superior a cinco anos, devidamente comprovado” Dec. 72.771/73, arts. 13, I, § 2º, 15 e 20). (Lei 8.213/91 – Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social – art. 16 – São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I – o cônjuge, a companheira, companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido; §3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal; - Decreto nº 3.048/1999 – art. 16, § 6º - Considera-se união estável aquela verificada entre homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem.” )“A jurisprudência dos tribunais vem admitindo que muitas vezes o concubinato constitui sociedade de fato, quando para a formação do patrimônio comum contribuem ambos os companheiros com seu trabalho e rendimentos. (Súmula 380 do STF: “ Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” – VADE MECUM – Acadêmico de Direito - Coleção de Leis Rideel Atualizado até 20.03.2007).
(Acrescento que um caso de duas mulheres que foram casadas no religioso com o mesmo homem têm direito a parcelas iguais previdenciárias comprovando que nenhuma das duas tinham conhecimento do casamento civil anterior da outra e tiveram prole com o falecido – Justiça do Trabalho – parcelas trabalhistas).
O mesmo dicionário jurídico indica através de outras correntes doutrinárias que “... mesmo não tendo havido contribuição econômica para a formação do patrimônio considerado comum, mas havendo a companheira prestado assistência moral ao amásio, ajudando-o com os trabalhos domésticos, ou a simples direção da casa, estimulando-o com o seu carinho e apoio, vivendo em comum MORE UXORIO, compartilhando a vida a dois, caracterizada está a sociedade de fato. Num e noutro caso, pode dissolver-se sua sociedade com a partilha do patrimônio comum.”
AMÁSIA – DICONÁRIO JURÍDICO – “mulher que vive emancebada. Concubina. Amante.”
CONCUBINATO – (MANUAL PRÁTICO DE DIREITO DE FAMÍLIA – 3ª. EDIÇÃO – JÔNATAS MILHOMENS e GERALDO MAGELA ALVES - EDITORA FORENSE –
Conceito – “Concubinato é a união duradoura entre duas pessoas, de sexos diferentes, que passam a viver como se fossem marido e mulher, MORAE UXORIO.”
MARIA HELENA DINIZ – CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO – 5º volume, Direito de Família – 1989 –
“Ao matrimônio, como instituição social legítima, contrapõe-se o concubinato. Consiste o concubinato numa união livre e estável de pessoas de sexo diferente, que não estão ligadas entre si por casamento civil”
MARIA HELENA DINIZ – Requisitos (antes da Lei de 1994):
a) Continuidade nas relações sexuais – Não se concebe uma simples relação transitória, nem relações sexuais acidentais e precárias, ainda que repetidas durante muito tempo. Há de haver estabilidade, concernente à “... ligação permanente entre homem e mulher para fins essenciais à vida social, isto é, aparência de casamento perante terceiros ou posse do estado de casado.”. O tempo previsto doutrinariamente era de 5 anos, confirmado pela lei no caso de alimentos em 1994.
b) Ausência de matrimônio civil entre os parceiros.
c) Notoriedade de afeições recíprocas – não necessitando a notoriedade entre todos e sim entre amigos de forma discreta.
d) Honorabilidade – respeito entre o homem e a mulher.
e) Fidelidade presumida da mulher ao amásio (e do homem à amásia também, observação nossa) – Se a mulher receber outros homens, indica que não ocorre a fidelidade.
f) Coabitação – Apesar disso, pode ocorrer a sua não ocorrência, por motivo de viagem, doença, mas desde que notório que suas vidas se equiparem à dos casados civilmente (Súmula 382).
g) Colaboração do outro no sustento do lar.
Outros elementos, porém acessórios:
a) dependência econômica de um em relação ao outro., embora possa haver situações que um não dependa do outro.
b) Unicidade de amante – Mas há decisões, pela boa-fé de ambas, que cabe indenização para cada uma delas.
c) A compenetração das famílias – relações da amante (do amante) com a família do outro.
d) Criação e educação pela concubina dos filhos do companheiro –
e) Casamento religioso, sem o civil e sem sua inscrição no Registro Público.
f) Casamento no estrangeiro de pessoa separada judicialmente.
g) Gravidez e filhos da concubina com o homem com que vive.
h) Situação da concubina como empregada doméstica do amásio.
i) Existência de contrato de concubinato –
MARIA HELENA DINIZ – ESPÉCIES DE CONCUBINAGEM:
a) puro – Os que reenchem os requisitos anteriormente descritos.
b) Impuro – Onde um ou ambos amantes estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Pode ser 1 – adulterino – um homem mantém a qualidade de esposo com um outro cônjuge e com outro homem ou mulher a qualidade de concubino; 2 – incestuoso – se houver parentesco próximo entre os amantes.
MARIA HELENA DINIZ – DIREITOS VEDADOS À UNIAO CONCUBINÁRIA –
a) Art. 550 Código Civil – Proibição de doação a cônjuge adúltero –
b) Art. 1.642 – “Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, DESDE QUE PROVADO QUE OS BENS NÃO FORAM ADQUIRIDOS PELO ESFORÇO COMUM DESTES, SE O CASAL ESTIVER SEPARADO DE FATO POR MAIS DE 5 ANOS.”.
c) Art. 1.474 do antigo Código Civil (sem correspondência do novo Código), que previa a vedação da concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida.
d) Art. 1.801 do Código Civil: “Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: (...) III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de 5 anos.
e) Art. 183, VII do antigo Código Civil estipulava o impedimento do casamento entre o cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado (o crime de adultério não mais existe). Não há correspondência no novo Código Civil.
f) Os benéficos previdenciários, como pensão por morte, só para os dependentes elencados na lei previdenciária (art. 74, Lei 8.213/91), enquadrados aí a COMPANHEIRA como UNIÃO ESTÁVEL. Art. 111 do Dec. 3.048/1999: “O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão de alimentos, receberá a pensão em igualdade de condições com os demais dependentes referidos no inciso I do artigo 16 “ (art. 16, I: cônjuge, companheira, companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido-.”
g) “A amante não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio perpetrado contra o concubino.”
h) “A de que concubina não tem direito de embolsar o pecúlio instituído em associação de classe, se o falecido, que era seu amante, era casado.” (Discutível hoje em dia).
MARIA HELENA DINIZ –
ALGUNS EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DO CONCUBINATO –
Os direitos são praticamente os mesmos no caso de União Estável, tendo em vista que é reconhecida como entidade familiar. Com exceção do concubinato não conhecido como entidade familiar e, sim, uma simples sociedade de fato, como algumas decisões sobre a união entre homossexuais e que, em algumas situações, já há decisão de casais homossexuais poderem adotar crianças.
Outros exemplos de efeitos da UNIÃO ESTÁVEL é exercer a tutela no caso de viver decentemente.
Quanto à locação, a Lei 8.245/91 assim determina: “art. 11 – Morrendo o locatário, ficarão sub-rogados nos seus direitos e obrigações:
I – nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o COMPANHEIRO, e, sucessivamente, os herdeiros....”.
JÔNATAS MILHOMENS - “A princípio considerada como tal a vivência sob o mesmo teto em que a concubina era TEÚDA E MANTEÚDA, foi-se a pouco se alargando o conceito, vencendo-se as resistências de ordem social, que viam no ajuntamento dos amantes apenas um fato, sem consequências jurídicas, e, não raro, uma imoralidade.
Deu-se deslocamento do conceito. Desprezando aquelas exigências relativas à manutenção da mulher (concubina teúda e manteúda); dispensada a convivência sob o mesmo teto; abstraindo-se da convivência constante, a doutrina moderna qualifica e define como concubinato ` a união, se se provam os elementos de continuidade e constância das relações, a sua notoriedade ou ostensividade, a unicidade da concubina, a estabilidade da convivência e a ostensiva fidelidade (citando Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, vol. V, p. 2000).”
Anteriormente, a amásia, como ex-companheira, recorria ao Poder judiciário dizendo que havia contribuído para a formação do patrimônio do falecido, havendo prestado relevantes serviços ao amásio, pleiteando a metade dos bens, ou indenização do labor de muitos anos.
A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer que a FAMÍLIA tem especial proteção do Estado (art. 226) ELIMINOU A EXPRESÃO “CONSTITUÍDA PELO CASAMENTO”, DO ART. 175 DA Carta anterior.
“A Lei Maior, que revogou, ou derrogou vários dispositivos do Código Civil, evitando embora a palavra “concubinato”, reconheceu como entidade familiar a “união estável entre o homem e a mulher”, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, § 3º).”
Inicialmente, os tribunais negavam quaisquer direitos á concubina. Depois, passou a conceder o direito à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa. Posteriormente, a Súmula 380 do STF (já discutida). E acrescenta que, nessa Súmula.”... na qual se distinguem as relações pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuição da companheira na formação do patrimônio comum justifica o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum. Não tendo ocorrido essa participação, a concubina só poderia ter direito à remuneração de serviços domésticos ou sociais prestados, que não se vincula ao patrimônio do companheiro.”
Ainda há a Súmula 382 do STF: “ A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.”
Uma nova lei passou a regular melhor a matéria: LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996 - Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.
“Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. (não fala em tempo de duração, como na Lei de 1994 – observação nossa).
Art. 2° São direitos e deveres iguais dos conviventes:
I - respeito e consideração mútuos;
II - assistência moral e material recíproca;
III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
Art. 3° (VETADO)
Art. 4° (VETADO)
Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.
§ 2° A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito.”
DIREITO A ALIMENTOS E À SUESSÃO – JÔNATAS MILHOMENS –
1 – Alimentos –
LEI No 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.
Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. (Ação de alimentos – observação nossa)
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
“A Lei 8.971/94 assegurou direito a alimentos à companheira (igualmente ao companheiro inclusive pela própria C.F. e pelo próprio § único dessa lei – observação nossa) comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva mais de cinco anos ou dele tenha prole, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade, direito este extensível ao companheiro, na mesma situação (art. 1º)”, onde tal lei remete o companheiro ou a companheira ao direito existente na Lei 5.478/68 – que regula a Ação de Alimentos.
O que se pode questionar, achamos, é o tempo legal de convivência mínima, pois, acreditamos, esse prazo é para se presumir de forma legal que a união é estável e se o prazo for menor, há de se provar esta estabilidade. E isso foi confirmado pela nova Lei de 1996.
Mas a lei posterior assim regulou a matéria:
LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996 - Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.
“Art. 2° São direitos e deveres iguais dos conviventes:
(...) II - assistência moral e MATERIAL recíproca;”
Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de ALIMENTOS.”
QUANTO À SUCESSÃO -
LEI No 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.
“ Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao USUFRUTO de quarta parte dos bens do de cujos, SE HOUVER FILHOS DESTE OU COMUNS;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao USUFRUTO da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.
Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens.”
LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996 - Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.
Art. 7º, Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.”
Assim o Código civil regula a sucessão com o cônjuge regularmente casado:
No Código Civil, art. 1.829, em termos de sucessão, diz que: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, § único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente
IV – aos colaterais.
Art. 1.830 – “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, sem separados de fato por mais de 2 anos, salvo prova, neste caso, que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”
Art. 1.831 – “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação , relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”
At. 1.832 – “Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.”
Art. 1.836 – “Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.”
Art. 1.837 – “ Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará 1/3 da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.”
Sobre a concubina, em artigo publicado no Jornal A TARDE (em 24.02.95), do advogado e professor CÉZAR SANTOS, sobre a Lei nº 8.971/94, diz que ao pedir alimentos, o companheiro ou companheira NÃO pode pedir a liminar prevista na Lei de Ação de Alimentos, pois necessita de PROVAR de forma pré-constituída, nas vias ordinárias, da união estável por mais de cinco anos. Mas pode pedir a TUTELA ANTECIPADA PROVISORIAMENTE. E na hipótese do direito do companheiro ou da companheira ao direito a 50% dos bens dos falecido, deve-se PROVAR que participou efetivamente nesse percentual.
Em nossa opinião, nesse caso, ela ainda terá direito aos seus percentuais sobre o que tange à legítima do falecido, no que for exposto pela lei.
Aqui uma Jurisprudência colacionada pela obra de JÔNATAS MILHOMENS, já indicada linhas atrás:
“Se, a despeito de ganhar menos que o concubino, desenvolve a companheira atividade doméstica, contribuindo fundamentalmente para a existência da sociedade concubinária, tem ela direito à meação do patrimônio comum em virtude da morte do companheiro. Irrelevante que o concubinato tenha se iniciado quando ainda legalmente casado o de cujus, tendo em vista sua separação de fato (ac. Unânime da 4ª. Câmara Civil do TJSP, na Ap. nº 120.756-1, julgada em 5.4.90 – Relator Dês. Freitas Camargo, RF, vol. 312, pg. 114).”
“Na sociedade de fato entre concubinos, para que se lhe reconheça a existência, continua a ser necessária a prova da configuração de esforços economicamente relevantes, no sentido da formação de patrimônio comum, embora a contribuição de um ou de outro precise consistir no aporte de somas em dinheiro. O art. 226, § 3º da CF de 1988 não eliminou a diferença entre o casamento e a união estável entre homem e mulher, nem submeteu esta última, para todos efeitos, à disciplina do direito de família (ac. Unânime da TJRJ, na Ap. nº 4.998/89 (EI), julgados em 29.8.90 – Relator: Dês. Barbosa Moreira; RF, vol. 313, pg. 159).”
Não se enquadrando, portanto, a situação como UNIÃO ESTÁVEL, irá se moldar à uma SOCIEDADE DE FATO –
SOCIEDADE DE FATO – JÔNATAS MILHOMENS –
“O trabalho dos juízes e escritores, em busca de uma construção jurídica em termo da situação e dos direitos da concubina evoluiu no sentido de entrever no convívio duradouro e solidário de certos concubinos uma sociedade de fato, judicialmente dissolúvel, com partilha de bens.
Firmaram-se os princípios: 1º ) Para haver concubinato, não é necessária a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio; 2º ) A sociedade de fato resulta da participação da mulher nas atividades econômicas do companheiro, em sua contribuição na aquisição de bens, na formação do patrimônio. 3º ) Não se chegando a formar patrimônio comum, a mulher faz jus, no mínimo, à indenização pelos serviços domésticos que tenha prestado.”
Pelo novo Código Civil, art. 981 diz que: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.”
