Causas extintivas.
Art. 123. Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;
II – pela anistia ou indulto;
III – pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV – pela prescrição;
V – pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 303, § 4.°).
Parágrafo único. A extinção da punibilidade de crime, que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro, não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena decorrente da conexão.
13.1 Das causas de extinção da punibilidade
Praticado um crime, nasce para o Estado a pretensão punitiva, isto é, o legítimo interesse (e dever) de aplicar a sanção penal de forma concreta e individualizada. Para tanto, vale-se da ação penal, em que são amealhadas as provas necessárias ao reconhecimento da prática delituosa, de sua autoria e da medida de culpabilidade do agente. Feitas estas comprovações, cumpre ao Estado impor a pena e executá-la. Eis porque se diz que “a punibilidade, entendida como aplicabilidade da pena, é uma conseqüência do crime, não podendo, pois, ser considerada como um seu elemento” .
Todavia, o direito subjetivo do Estado de aplicar a sanção penal não é intocável e, por razões variadas, o legislador previu causas de extinção da punibilidade, previstas neste art. 123 do CPM.
“A pena aparece como conseqüência jurídica da realização do crime. Há situações, entretanto, que extinguem a punibilidade, fazendo desaparecer a pretensão punitiva ou o direito subjetivo do Estado à punição. Subsiste, nesses casos, a conduta delituosa. O que desaparece é a possibilidade jurídica de imposição da pena” . É o próprio Estado que, às vezes, renuncia ao seu direito de punir, isto diante de alguma situação especial hábil a extinguir a punibilidade da conduta criminosa.
Estas causas extintivas podem ser genéricas ou particulares. As primeiras são aquelas que aproveitam a qualquer delito (prescrição, por exemplo). Já as particulares são especialmente previstas em relação a crimes determinados (ressarcimento do dano, no peculato culposo).
De igual sorte, a extinção da punibilidade pode surgir em decorrência de causas naturais (a morte do agente etc.) ou políticas (questão de interesse público reconhecido pelo legislador como, p. ex., a anistia).
Pode-se ainda dizer que as causas extintivas da punibilidade dividem-se em comunicáveis ou incomunicáveis. Tal classificação diz respeito à comunicabilidade da causa extintiva da punibilidade no concurso de agentes, ou seja, se a causa aproveita a todos os envolvidos na empresa criminosa (co-autores e partícipes), é comunicável; caso contrário, classifica-se como incomunicável.
Merece ser destacado que além das causas extintivas da punibilidade previstas genericamente neste art. 123, outras podem ser veiculadas em caráter específico, tal qual ocorre no caso do perdão judicial previsto no art. 255, parágrafo único, do CPM.
13.2 Morte do agente
É famoso o brocado-princípio mors omnia solvit (a morte tudo resolve). Porém, nem sempre se pensou desta forma, pois na evolução do direito são conhecidas penas de aviltamento de cadáveres, de negação de sepultura cristã e de transferência da sanção para os herdeiros do condenado morto, hipóteses absolutamente inaceitáveis no atual estágio da ciência penal.
Verifique, unicamente a título de exemplo, uma narrativa histórica sobre o famoso Concílio Cadavérico, em que o Papa Estêvão VI (exerceu o pontificado nos anos de 896 e 897 ) fez desenterrar o seu antecessor, o Papa Formoso, salgou seu corpo e o submeteu a julgamento:
“O Papa Formoso já estava morto havia oito meses! Não obstante, o corpo foi tirado do túmulo e colocado em um trono. Ali, diante de um grupo de bispos e cardeais, Formoso foi vestido com os ricos paramentos do papado, recebeu uma coroa no crânio pelado, e o cetro do Santo Ofício lhe foi posto nos dedos descarnados da mão apodrecida. Enquanto o julgamento se desenrolava, o fedor do corpo enchia o local da assembléia. O Papa Estevão VI adiantou-se e começou o interrogatório (...) ele foi considerado culpado! Com isto, os brilhantes vestidos foram tirados do seu corpo, a coroa foi arrancada de sua cabeça, os dedos que eram usados para dar a benção pontifícia foram retalhados e seu cadáver foi jogado na rua. Arrastado por uma carreta pelas artérias de Roma, foi finalmente lançado ao rio Tibre” .
Pois bem! Certo é que, morrendo o agente, extingue-se a punibilidade, o que acarreta o desaparecimento de todos os efeitos penais da sentença condenatória. Já os efeitos extrapenais permanecem. Assim, a obrigação de reparar o dano, por exemplo, transfere-se aos herdeiros do condenado falecido, obedecido o quinhão de cada um. “Morto o autor do crime, são inteiramente esquecidos pelo Estado, dentro do campo do Direito Penal, o crime e as suas conseqüências. Mas, só dentro do Direito Penal, pois, a reparação civil, ressalte-se, ainda é possível. Os herdeiros do delinqüente respondem, até às forças da herança, pela indenização do dano ocasionado pelo delito” .
O falecimento do indiciado, réu ou condenado deve ser provado por intermédio de certidão de óbito ou documento semelhante.
Agora imagine o que fazer quando a extinção da punibilidade for decretada em razão da apresentação de uma certidão de óbito falsa. Na hipótese você deve levar em consideração que no processo penal não existe revisão pro societa. Assim, se já tiver transitado em julgado a sentença que declarou extinta a punibilidade pela morte do agente, não se pode reinstaurar a ação, restando, somente, a iniciativa de processar a pessoa que falsificou e/ou utilizou o documento falso em juízo. Por outro lado, se, quando descoberta a falsidade da certidão, ainda não tiver ocorrido o trânsito em julgado da decisão, o processo pode ser retomado, inclusive pela via recursal.
A respeito, confira o que dizem os Tribunais e a doutrina:
“A morte do agente equivocadamente reconhecida e que acarretou a extinção de sua punibilidade não pode reavivar a ação penal após conhecida a falsidade do óbito pela simples razão de que o que está extinto não reaviva, não renasce. A lei reconhece a irreversibilidade da sentença declaratória de extinção da punibilidade a partir do momento em que transite em julgado a respectiva decisão, que se torna irrecorrível” . “Se a sentença que decretou a extinção da punibilidade ainda não transitou em julgado, deve o órgão acusador interpor recurso em sentido estrito, em face do que a ação penal terá prosseguimento, sem prejuízo da responsabilidade penal do autor ou autores da falsidade. Se a sentença que decretou a extinção da punibilidade já transitou em julgado, o processo não pode ter andamento e contra o suposto morto não pode ser intentada ação penal pelo mesmo objeto, restando a ação penal contra o autor ou autores da falsidade. Não se admite revisão contra o réu” .
13.3 Anistia e indulto
No inciso II do art. 123 estão previstas as causas extintivas da punibilidade conhecidas como indulgências soberanas, isto em homenagem ao reconhecido esforço do legislador penal em “suavizar a aspereza da justiça” , quando circunstâncias políticas, sociais, econômicas, ou mesmo particulares, demonstrarem que o olvido do crime é mais útil à sociedade do que a punição do infrator. Assim, pode-se dizer que a anistia e o indulto são mecanismos de pacificação e restauração do equilíbrio social.
A anistia é a forma de indulgência que tem maior repercussão, pois, em geral, é aplicada em relação a crimes políticos, fazendo cessar todos os efeitos penais da sentença condenatória (cuidado: os efeitos civis permanecem). É de atribuição do Congresso Nacional e deve ser veiculada por lei (art. 48, inciso VIII, da CF). Observe, com atenção, que a lei que concede a anistia produz efeitos ex tunc (retroativos) e deve manter o caráter de generalidade, pois abrange fatos (delitos) e não pessoas. A doutrina, usualmente, classifica a anistia em: a) especial: quando aplicada a crimes políticos; b) comum: quando aplicada a infrações comuns; c) própria: anterior ao trânsito em julgado da condenação; d) imprópria: posterior ao trânsito em julgado da condenação; e) geral (plena): alcança todos os indivíduos que tenham praticado referido delito; f) parcial: favorece somente determinadas pessoas; g) condicionada: impõe condições para a sua concessão; h) incondicionada: não impõe qualquer condição para extinguir a punibilidade. Uma vez concedida, a anistia não pode ser revogada , pois, se assim não fosse, estaria violado o princípio da irretroatividade da lex gravior.
Uma derradeira e importante observação: os crimes hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são delitos insuscetíveis de anistia, conforme anuncia o art. 2.º, inciso I, da Lei 8.072/1990. De igual sorte, o crime de tortura não pode ser anistiado (art. 1.º, § 6.º, da Lei 9.455/1997).
O indulto, por sua vez, é um benefício coletivo que deveria ser concedido somente em relação a condenações transitadas em julgado. Porém, forte corrente jurisprudencial tem entendido que a extinção da punibilidade pelo indulto também é possível a partir do momento em que a condenação torna-se irrecorrível para a acusação. Uma vez concedido o indulto, desaparecem somente os efeitos principais da condenação, subsistindo os demais: secundários (reincidência, p. ex.) e extrapenais (reparação do dano, v.g.). Via de regra, o Decreto que concede o indulto estabelece uma série de requisitos (objetivos e subjetivos) que devem ser atendidos para a concessão do favor rei. Assim, por exemplo, é comum que a norma exija que o condenado já tenha cumprido uma fração da pena, que não seja reincidente, que seu comportamento carcerário justifique a concessão, que seja portador de enfermidade grave ou incurável etc. Há também a possibilidade de que o indulto seja condicionado, ou seja, que exija do indultado o cumprimento de algumas condições futuras, sob pena de retomar-se a execução da pena. São exemplos de condições a serem satisfeitas pelo beneficiário: obter ocupação lícita dentro de prazo razoável, manter satisfatório comportamento social etc. Nestes casos, o condenado pode não aceitar o benefício!
Cuidado para não confundir o indulto com a comutação da pena, medida que também é rotineiramente adotada pelo Presidente da República no Decreto Natalino. Basta lembrar que no indulto há o perdão da pena, enquanto que na comutação existe simplesmente uma dispensa do cumprimento de uma parcela da sanção. A comutação é instituto “reservado tão-somente a condenados de baixíssima periculosidade, praticamente recuperados e prontos para retornar, sem riscos, ao seio da sociedade” .
Observe que “a concessão de indulto pelo decreto presidencial constitui mera expectativa de direito, não sendo, pois, auto-executável, devendo ser feita a análise, pelo juiz encarregado da execução” , da situação de cada condenado de per si, ouvido, sempre, o Ministério Público.
No CPM não há referência à graça, espécie de indulto individual, que pode ser requerida pelo próprio condenado, como também pelo Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário, ou, ainda, pela autoridade administrativa, ao Presidente da República. Este pedido não obedece a nenhum rigor formal, sendo desnecessária qualquer sustentação essencialmente jurídica, podendo, inclusive, restringir-se a apelos de ordem sentimental ou humanitária .
“Deve a graça ser aplicada com prudência e cautela, não se transformando em recurso habitual das decisões do Judiciário. Será isto intromissão do Executivo na órbita desse Poder; será transformá-lo em supervisor de suas decisões, o que aberra a separação de Poderes. Contra sentenças iníquas, ou nulas, tem o réu sempre os recursos legais. Dispõe da revisão, a qualquer tempo, e, por meio dela, pode ser plenamente restaurado seu direito” .
13.4 Abolitio criminis
Tal qual anunciado no primeiro capítulo deste livro (item 1.2), a abolitio criminis ocorre quando uma lei posterior suprime o caráter ilícito de um fato, decorrendo daí a extinção da punibilidade e a cassação de todos os efeitos penais da sentença condenatória.
Lembre-se que a retroatividade da nova lei abolicionista é compulsória, pois professa “a descriminalização de condutas que, em certo momento histórico, perdem o caráter de nocividade ou de anti-socialidade e que, por isso, passam a ser toleradas pelo temperamento punitivo da coletividade” .
Espécies de prescrição.
Art. 124. A prescrição refere-se à ação penal ou à execução da pena.
13.5 Prescrição
A prescrição penal “é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício” . Ocorrendo um delito, surgem para o Estado duas pretensões simultâneas. A primeira é a pretensão de aplicar uma pena (vontade de punir). A segunda, imediatamente posterior, é a pretensão de executar a pena imposta (vontade executória). Entretanto, o próprio Estado reconhece que, em nome da segurança jurídica, deve satisfazer suas pretensões dentro de um intervalo de tempo razoável, limitando o seu poder-dever de perseguir em juízo (ius persequendi in iudicio) e de punir (ius punitionis).
Assim, eis que surgem as duas espécies básicas de prescrição: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. A primeira se dá antes de transitar em julgado a sentença condenatória, e a segunda, obviamente, a sucede. E isto é muito fácil de ser percebido, basta você considerar que a vontade de punir cessa quando o Estado impõe uma pena de forma definitiva. Isto é lógico: se já puniu, saciou esta sua pretensão! A partir daí, nasce outra aspiração: ver sua ordem (pena imposta) devidamente executada.
Infelizmente, o legislador penal militar não foi cauteloso ao tratar da prescrição. Note que não existe prescrição da ação ou prescrição da pena, o que há é prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. A ação e a pena extinguem-se, mas não prescrevem. A prescrição é perda. O Estado perde o poder de perseguir judicialmente o autor de determinado crime ou o direito de impor o cumprimento da sanção penal imposta por sentença condenatória transitada em julgado.
Prescrição da ação penal.
Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1.° deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I – em 30 (trinta) anos, se a pena é de morte;
II – em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze) anos;
III – em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) e não excede a 12 (doze);
IV – em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) e não excede a 8 (oito) anos;
V – em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) e não excede a 4 (quatro) anos;
VI – em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);
VII – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Superveniência de sentença condenatória de que somente o réu recorre.
§ 1.° Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5.°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente.
Termo inicial da prescrição da ação penal.
§ 2.° A prescrição da ação penal começa a correr:
a) do dia em que o crime se consumou;
b) no caso da tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
d) nos crimes de falsidade, da data em que o fato se tornou conhecido.
Caso de concurso de crimes ou de crime continuado.
§ 3.° No caso de concurso de crimes ou de crime continuado, a prescrição é referida, não à pena unificada, mas à de cada crime considerado isoladamente.
Suspensão da prescrição.
§ 4.º A prescrição da ação penal não corre:
I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Interrupção da prescrição.
§ 5 .° O curso da prescrição da ação penal interrompe-se:
I – pela instauração do processo;
II – pela sentença condenatória recorrível.
§ 6.° A interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime; e nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, a interrupção relativa a qualquer deles estende-se aos demais.
13.6 Prazos prescricionais
Como a prescrição da pretensão punitiva refere-se a período anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, é necessário que sejam determinados os marcos de início, suspensão, interrupção e término da contagem.
O primeiro detalhe a ser considerado diz respeito aos parâmetros do prazo prescricional, isto é, de que forma a lei estabeleceu os limites temporais da prescrição. Ora, considerando que ainda não há uma pena em concreto, o legislador criou os prazos prescricionais tendo como referência principal o máximo de pena prevista em abstrato, isto é, o CPM estabeleceu a prescrição para cada crime de forma genérica, com lastro na expectativa de apenamento máximo para toda e qualquer hipótese infracional contida no código.
Assim, o art. 125 funciona como uma tabela indexadora dos prazos prescricionais e, diga-se de passagem, isto serve não apenas para a prescrição da pretensão punitiva, mas também à prescrição após o trânsito em julgado da sentença condenatória, com a diferença de que nesta última já existe pena em concreto e, assim, a comparação com o rol do art. 125 é certa e específica, em vez de genérica e abstrata.
13.7 Prescrição intercorrente e retroativa
O § 1.° do art. 125 trata de duas interessantes modalidades de prescrição, a intercorrente e a retroativa. Em ambas, o requisito essencial é que tenha havido sentença condenatória em 1.° Grau, com recurso exclusivo da defesa. Com isto, a pena imposta não pode ser agravada pelo Tribunal, o que justifica que a quantidade estipulada na sentença recorrida possa ser considerada como o máximo possível de increpação.
Enquanto a intercorrente leva em conta o período que sucede à condenação de primeiro grau durante a tramitação do recurso, a retroativa aplica o prazo prescricional adequado a esta condenação até o instante pretérito da instauração da ação penal (última causa interruptiva antes da sentença condenatória).
Veja que, semelhanças à parte, a prescrição intercorrente diferencia-se da retroativa exatamente por causa da “direção” em que são realizados os cálculos. Com efeito, enquanto na retroativa retrocede-se a marcos passados, na intercorrente verifica-se a contagem dos prazos sempre tendo em vista termos posteriores à publicação da sentença condenatória recorrível (acórdão do Tribunal).
13.8 Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva
Uma vez fixados os prazos prescricionais, resta determinar os termos iniciais da contagem. Como regra geral, a contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva inicia-se no dia em que o crime se consumou (art. 125, § 2.°, a).
Todavia, nos casos de tentativa, como não ocorre consumação delitiva, a contagem do prazo tem início no dia em que cessou a atividade criminosa (último ato de execução) . Outra situação especial refere-se aos crimes permanentes. Nestes, a prescrição só começa a ser computada a partir da data em que cessa a permanência. Esta noção é importante. “No crime permanente a ação é contínua, indivisível. O estado violador da lei se prolonga sem intervalos, numa duração, digamos, assim, sem colapsos e sem limites, e a qualquer momento o crime está sendo cometido, porque esse ininterrupto estado antijurídico é que é, exatamente, o crime. A prescrição, portanto, há de correr de quando cessa a permanência da ação” .
Por derradeiro, nos delitos de falsidade (arts. 311 a 318 do CPM) a prescrição somente começa a ser contada da data em que o falsum se tornou conhecido, providência coerente, pois não é justo contar-se prazo prescricional enquanto perdura a clandestinidade da conduta.
13.9 Caso de concurso de crimes ou de crime continuado
Nos casos de crimes em concurso (art. 79 do CPM) ou crime continuado (art. 80 do CPM), a prescrição da pretensão punitiva de cada delito opera-se independentemente, ou seja, deve ser considerado, para efeitos de enquadramento no art. 125, o máximo das penas cominadas em abstrato para cada infração e não o somatório unificado de todas elas.
13.10 Suspensão do prazo prescricional
Uma vez iniciada a contagem do prazo prescricional referente à pretensão punitiva do Estado, diversas situações podem ocorrer dando oportunidade para que o referido prazo seja suspenso ou interrompido. Na “suspensão da prescrição, o tempo decorrido antes da causa é computado no prazo; na interrupção, o tempo decorrido antes da causa não é computado no prazo, que recomeça a correr por inteiro” , ou seja: suspensa a contagem do prazo prescricional, a contagem recomeça de onde parou; ao revés, tendo sido interrompido, a contagem “zera”.
São causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva:
1) enquanto não se resolve, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (art. 125, § 4.°, inciso I) – esta hipótese refere-se às questões prejudiciais (arts. 122 a 127 do CPPM), isto é, questões que prejudicam a decisão no processo-crime, em razão do que a ação penal deve (questão prejudicial obrigatória – art. 123 do CPPM) ou pode (questão prejudicial facultativa – art. 124 do CPPM) ser suspensa, até que no Juízo adequado a quaestio seja solucionada. Nestes casos, o termo inicial da suspensão da prescrição é a data da publicação do despacho judicial que determina o sobrestamento da ação penal e o marco final é a data do trânsito em julgado da decisão civil ou daquela que ordenar o prosseguimento do feito na questão prejudicial facultativa.
2) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (art. 125, § 4.°, inciso II) – quando o agente cumpre pena no estrangeiro não pode ser extraditado, assim, não faria o menor sentido que o prazo prescricional se desenvolvesse normalmente. “A razão desse impedimento está na impossibilidade de obter-se a extradição do criminoso; e como poderia o tempo de cumprimento da pena no estrangeiro ser tal que o da prescrição corresse por inteiro, consignou o legislador a regra em foco, para evitar que se extinguisse o direito estatal de punir” .
13.11 Interrupção do prazo prescricional
Logo em seguida às hipóteses de suspensão, a lei penal militar arrola quais os instantes processuais que interrompem a contagem prescribente. Ei-los:
1) a instauração do processo (art. 125, § 5.°, inciso I) – o processo instaura-se com o chamamento do réu ao feito, isto é, com sua citação válida. É preciso distinguir três momentos de formação da ação penal. O primeiro, tido como início da ação penal, consubstancia-se no oferecimento da denúncia pelo Ministério Público Militar. A seguir, com o despacho de recebimento da exordial, dá-se o ajuizamento da ação. Por fim, a citação válida forma definitivamente a relação processual (actum trium personarum). A partir daí o processo está instaurado, interrompendo-se o prazo prescricional iniciado nos termos do § 2.°.
Discute-se em doutrina e jurisprudência se o despacho que recebe o aditamento da denúncia também produz a interrupção da prescrição. De acordo com o melhor entendimento, ainda que o recebimento do aditamento equivalha ao da denúncia, somente nos casos de aditamento por fato novo (novo crime) é que ocorre nova interrupção do prazo prescricional. Desta forma, “o aditamento à denúncia para inclusão de co-autor ou de partícipe de crime não interrompe o prazo da prescrição, estendendo-se ao novo integrante da relação processual penal o efeito interruptivo do recebimento da denúncia contra o primeiro co-autor” .
Se a denúncia não for recebida no Juízo de 1.º Grau, o Ministério Público pode interpor recurso em sentido estrito. Nesta hipótese, caso o Tribunal entenda que a postulação Ministerial mereça provimento e, em conseqüência, receba a denúncia, este acórdão interrompe o prazo prescricional .
2) a sentença condenatória recorrível (art. 125, § 5.°, inciso II) – o último marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva é a data de publicação da sentença condenatória recorrível. Porém, se a sentença de 1.º Grau for absolutória, não se interrompe o prazo prescricional, até porque a lei fala em sentença condenatória recorrível. Todavia, se a acusação apelar desta sentença absolutória e o Tribunal vier a reformá-la, condenando o réu, esta condenação gera o efeito interruptivo. Em resumo: “reformada pelo Tribunal a sentença absolutória para condenar o réu, tal decisão interrompe a prescrição, a partir da data do julgamento do recurso. Confirmada pelo Tribunal a sentença condenatória, não ocorre nova interrupção. Contudo, reformada a sentença condenatória, absolvendo o acusado, mantém-se a interrupção provocada pela publicação da sentença de primeira instância” .
13.12 Prescrição na co-autoria e nos crimes conexos
Com o intuito de se evitar tratamento diferenciado para co-autores de um mesmo crime ou nos casos de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, a lei determina que a interrupção da prescrição em relação a um dos autores ou pertinente a um dos delitos estende-se aos demais, a não ser que, no primeiro caso, a causa interruptiva seja de caráter personalíssimo (redução do prazo prescricional em face da idade do agente, art. 129, por exemplo).
Prescrição da execução da pena ou da medida de segurança que a substitui.
Art. 126. A prescrição da execução da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança que a substitui (art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentença e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no art. 125, os quais se aumentam de 1/3 (um terço), se o condenado é criminoso habitual ou por tendência.
§ 1.° Começa a correr a prescrição:
a) do dia em que passa em julgado a sentença condenatória ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou do livramento condicional;
b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
§ 2.° No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento ou desinternação condicionais, a prescrição se regula pelo restante do tempo da execução.
§ 3.° O curso da prescrição da execução da pena suspende-se enquanto o condenado está preso por outro motivo, e interrompe-se pelo início ou continuação do cumprimento da pena, ou pela reincidência.
13.13 Prescrição da pretensão executória
Há pouco foi consignado que com o trânsito em julgado da sentença condenatória o Estado sacia sua pretensão de punir, passando a desejar, a partir deste instante, o efetivo cumprimento da sanção imposta. Todavia, é imperioso que esta nova pretensão Estatal seja exercida dentro de um intervalo de tempo considerado razoável pelo legislador. Este “prazo razoável” leva em consideração a quantidade da pena concretamente aplicada, em cotejo com os limites traçados pelo art. 125.
Observe, contudo, que a prescrição de pretensão executória não atinge os efeitos penais secundários e os efeitos extrapenais da sentença condenatória, pois “o reconhecimento da prescrição não desfigura a ilicitude penal do fato, apenas o direito do Estado de puni-lo” .
Alcança, porém, as medidas de segurança impostas em substituição à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 113 do CPM.
Quanto à parte final deste art.126, que prevê acréscimo de 1/3 nos prazos prescricionais quando o agente for considerado criminoso habitual ou por tendência, reafirmamos nossa crítica lançada no item 6.11.
13.14 Termo inicial da prescrição da pretensão executória
A prescrição da pretensão executória começa a correr:
1) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória o trânsito em julgado da sentença condenatória é o marco divisório das espécies prescricionais e, daí, fixa o início da contagem da pretensão prescribente executória.
2) do dia em que transita em julgado a decisão que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional quando o condenado é beneficiado com o sursis, não inicia o cumprimento da pena, uma vez que sua execução encontra-se suspensa. No livramento condicional, por sua vez, já houve a efetiva execução de uma parcela da sanção, restando somente o saldo que será cumprido em liberdade condicionada. Assim, a revogação da suspensão ou do livramento equivale ao início de cumprimento da pena (total ou parcial), em face do que a data do trânsito em julgado da decisão revocatória é considerada como termo inicial da prescrição da pretensão executória.
Observe o que diz Damásio: “revogada a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional, a conseqüência é a de o condenado cumprir a pena que está suspensa (sursis) ou o restante da pena (livramento condicional). Enquanto a pena não é executada, a prescrição está correndo, tendo o seu termo a quo a partir da data do trânsito em julgado da sentença revocatória” .
3) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena a execução da pena pode interromper-se pela fuga do condenado ou pela superveniência de doença mental ou internação. Na primeira hipótese, na data da evasão inicia-se a contagem do prazo prescricional relativo ao restante da condenação que falta cumprir (art. 126, § 2.°). Já nos casos em que o condenado vem a ser internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou outro estabelecimento similar (por superveniência de doença mental), a lei manda que o período de internação seja computado na pena, em face do que não há, propriamente, uma interrupção na execução. Portanto, esta ‘pseudo-interrupção’ não influencia na contagem do prazo prescribente.
13.15 Suspensão da prescrição da pretensão executória
Diz o CPM (art. 126, § 3.°, 1.ª parte) que o prazo da prescrição executória não corre enquanto o condenado estiver preso por outro motivo. O que se discute é a extensão do termo “outro motivo”. Para José Frederico Marques, “qualquer que seja o motivo da prisão, suspenso fica o prazo prescricional, que começa a correr após a sentença condenatória passar em julgado” . Em giro oposto, há quem defenda que a expressão merece interpretação restritiva, excluindo-se dela as prisões extrapenais (civil e administrativa) e as que não sejam resultantes de uma ordem judicial (prisão em flagrante delito, p. ex.) . Filiamos-nos ao primeiro entendimento.
13.16 Interrupção da prescrição da pretensão executória
A interrupção do prazo prescricional sempre é motivada por razões em que “se manifesta vivo o interesse do Estado em perseguir o autor do crime” , isto é, são fatos ou atos que demonstram a efetiva atividade persecutória Estatal, incompatível com qualquer possibilidade de renúncia ao poder-dever punitivo.
Na prescrição executória, ensejam a interrupção:
1) o início ou a continuação do cumprimento da pena transitando em julgado a sentença condenatória, inicia-se a contagem do prazo prescribente executório. Este prazo é interrompido quando o condenado inicia ou dá continuidade ao cumprimento da pena. Cuidado, pois nestas hipóteses o prazo não começa a correr de novo e integralmente a contar da data de interrupção, isso porque não haveria lógica que se contasse, para efeito de prescrição, o período de tempo em que o condenado está cumprindo a pena.
2) pela reincidência a reincidência é, como visto outrora, uma circunstância agravante genérica, responsável por várias conseqüências onerosas ao criminoso. Uma delas é a interrupção do prazo prescricional executório. Todavia, é necessário dizer que existe uma divergência acerca do momento em que o criminoso passa a ser reincidente e, em conseqüência, interrompe-se o prazo prescribente. Uma primeira orientação entende que a prescrição se interrompe na data em que o segundo crime é praticado, caracterizando-se a reincidência. Contudo, “essa interrupção ficará condicionada à efetiva condenação do réu; se este vier a ser absolvido, evidentemente, não houve reincidência e, conseqüentemente, não foi interrompido o prazo prescricional” . Em outro azimute, há quem advogue a necessidade de trânsito em julgado da sentença condenatória referente ao novo delito . O derradeiro entendimento é no sentido de que a reincidência aperfeiçoa-se, e o prazo prescricional interrompe-se, no instante em que é instaurada a ação penal pelo novo delito . Somos pelo acerto da primeira teoria.
Prescrição no caso de reforma ou suspensão do exercício.
Art. 127. Verifica-se em quatro anos a prescrição nos crimes cuja pena cominada, no máximo, é de reforma ou de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função.
13.17 Prescrição da pretensão executória
Até então o CPM somente tratava da prescrição de crimes sancionados com penas privativas de liberdade. Agora, fixa em quatro anos o prazo prescribente dos delitos cuja pena máxima seja de reforma ou suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função.
Note que a disposição abrange tanto a prescrição da pretensão punitiva quanto da executória e, no caso da pena de suspensão, independe da quantidade de tempo imposta.
Disposições comuns a ambas as espécies de prescrição.
Art. 128. Interrompida a prescrição, salvo o caso do § 3.°, segunda parte, do art. 126, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.
13.18 Reinício da contagem do prazo prescricional após a interrupção
É norma geral que, após a interrupção, o prazo prescricional recomece a ser contado integralmente, tendo como novo marco inicial a data da interrupção, salvo, é lógico, nas hipóteses de ter sido interrompido pelo início ou continuação do cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 126, § 3.°, do CPM), pois não seria lógico ou compreensível que o condenado pudesse contabilizar, em favor da prescrição, os dias em que efetivamente cumpre pena.
Redução
Art. 129. São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 70 (setenta).
13.19 Redução dos prazos prescricionais
Como de costume, o CPM prevê a redução pela metade dos prazos prescricionais, em razão da imaturidade ou ancianidade do criminoso. Difere, no entanto, da legislação comum, pois determina a redução para o septuagenário, levando em conta a data do crime e não a da condenação, tal qual se dá no CPB.
De qualquer sorte, a idade haverá de ser comprovada por documento hábil (certidão de nascimento, carteira de identidade etc.) Em tema prescricional a prova da idade deve fazer-se em juízo, de modo inequívoco, e, segundo as prescrições legais, tendo preferência a certidão do Registro Civil, não bastando a tal desiderato a simples alegação do acusado” .
Outro aspecto relevante, quando se trata da redução do prazo para os menores, cerca a questão do menor emancipado (civilmente capaz), se a ele deve ou não ser aplicada a regra deste art. 129. Ora, a lei penal militar não estabelece nenhuma distinção entre o menor de 21 anos emancipado ou não. Portanto, ainda que o menor tenha obtido a emancipação civil, permanece com direito à redução, pela metade, dos prazos prescricionais .
Imprescritibilidade das penas acessórias.
Art. 130. É imprescritível a execução das penas acessórias.
13.20 Imprescritibilidade da execução das penas acessórias
Malgrado a maioria das penas acessórias previstas no CPM mais se assemelhem a efeitos da condenação, não perdem a natureza jurídica de sanções e, portanto, devem se submeter aos princípios constitucionais peculiares ao direito de punir do Estado. Um destes princípios é o da prescritibilidade. Apenas em caráter excepcional, a Carta Federal reconhece a imprescritibilidade da pretensão punitiva ou executória de algum crime, tal qual ocorre no art. 5.°, incisos XLII (racismo) e XLIV (crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito).
Ademais, “não existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurídico e ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, máxime se atentarmos que as expectativas comunitárias de reafirmação da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente. ‘A indignação pública e o sentimento de insegurança que o crime gerou amortecem com o decorrer dos anos, do mesmo modo que se atenua a revolta e exigência de justiça dos ofendidos’ (Aníbal Bruno) e, nem mesmo as exigências de prevenção especial podem perdurar para sempre. Isto não exclui a possibilidade de um juízo de reprovação e, até mesmo, de repugnância perdurarem, como ocorre, ainda hoje, com os odiosos crimes perpetrados pela Inquisição, pelos nazi-fascistas e aqueles ocorridos durante o stalinismo. Mas isso não se faz perfeitamente suficiente, sob qualquer angulação que se faça do fenômeno, que obrigue a uma punição. Esta, a punição, só poderia encontrar fundamentação na retribuição e no sentimento de vingança, que nos parecem incompatíveis com o direito penal moderno e com um Estado de direito” .
Ora, se as penas principais sujeitam-se ao raciocínio encimado, o que dizer das sanções que as secundam? Assim, firmamos nosso entendimento no sentido de que a regra da imprescritibilidade executória das penas acessórias não foi recepcionada pela Constituição de 1988.
Resta, destarte, um vazio injustificável na lei, pois não há previsão de lapso prescribente às penas acessórias! Quid iuris?
Prescrição no caso de insubmissão.
Art. 131. A prescrição começa a correr, no crime de insubmissão, do dia em que o insubmisso atinge a idade de 30 (trinta) anos.
13.21 Início da contagem prescricional na insubmissão
Sem sombra de dúvidas, o legislador não conseguiu estabelecer a fórmula ideal para o que pretendia disciplinar. A providência teria como finalidade “evitar-se a imprescritibilidade”, pois sendo a insubmissão delito permanente, a prescrição apenas começaria a ser contada da data em que cessa a permanência (art. 125, § 2.°, c, do CPM). Destarte, optou a lei em estabelecer um limite máximo de “espera”: o 30.° aniversário do insubmisso .
No entanto, o CPM referiu-se genericamente à prescrição, dando como certo que em todos os casos o start é a data indicada dos 30 anos do acusado. Ocorre que nem sempre é assim, senão vejamos: nos casos em que o processo penal é instaurado antes do 30.° aniversário do réu, o prazo da prescrição da pretensão punitiva começa a correr desde logo, nos termos do art. 125, § 5.°, inciso I c/c o art. 125, inciso VI. Por outro lado, a prescrição da pretensão executória inicia sua contagem no trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 126).
Ademais, em nosso sentir, o crime de insubmissão não é delito permanente, mas instantâneo, o que desautoriza a justificativa apresentada.
Prescrição no caso de deserção.
Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta) anos.
13.22 Prescrição na deserção
A prescrição possui natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, isto é certo! Porém, vem o art. 132 criar uma aberração: a suspensão da eficácia do instituto, determinando que a extinção da punibilidade só ocorra, efetivamente, quando o desertor atingir a idade de 45 ou 60 anos, conforme seja praça ou oficial.
Na verdade, os prazos prescricionais são contados de acordo com a regra geral do art. 125, apenas o principal efeito decorrente de sua superação, a extinção da punibilidade, é que sofre adiamento.
Ora, a postergação não guarda menor sentido que a justifique, além de ensejar a inédita possibilidade de uma “quase-imprescritibilidade”. Basta imaginar a deserção cometida por um jovem tenente de 20 anos. Por quatro décadas permanecerá sujeito à persecução criminal. Melhor seria que tivesse praticado um crime sancionado com a pena de morte, pois ficaria sujeito a um prazo prescricional 25% menor: 30 anos (art. 125, inciso I).
É preciso também analisar a extensão deste art. 132, pois a norma refere-se apenas ao crime de deserção (art. 187 do CPM). Contudo, há outros delitos muito próximos, inclusive consubstanciando modalidades especiais do delito, tais como as previstas nos arts. 188 (casos assemelhados à deserção), 190 (deserção especial) e 192 (deserção mediante por evasão ou fuga ). É justo tratamento tão diverso para infrações absolutamente avizinhadas?
No mais, não concordamos com o raciocínio de que a deserção é crime permanente. Em nossa crença, trata-se de crime instantâneo, conclusão que contraria o esforço daqueles que defendem as anomalias contidas nos arts. 131 e 132.
Declaração de ofício.
Art. 133. A prescrição, embora não alegada, deve ser declarada de ofício.
13.23 Declaração de ofício
A prescrição e a conseqüente extinção da punibilidade são matérias de direito público subjetivo e, em razão disto, haverão de ser reconhecidas e declaradas independente de provocação de quem quer que seja, isto é, ex officio.
Reabilitação.
Art. 134. A reabilitação alcança quaisquer penas impostas por sentença definitiva.
§ 1.° A reabilitação poderá ser requerida decorridos 5 (cinco) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena principal ou terminar a execução desta ou da medida de segurança aplicada em substituição (art. 113), ou do dia em que terminar o prazo da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, desde que o condenado:
a) tenha tido domicílio no País, no prazo acima referido;
b) tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;
c) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre absoluta impossibilidade de o fazer até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.
§ 2.° A reabilitação não pode ser concedida:
a) em favor dos que forem reconhecidos perigosos, salvo prova cabal em contrário;
b) em relação aos atingidos pelas penas acessórias do art. 98, inciso VII, se o crime for de natureza sexual em detrimento de filho, tutelado ou curatelado.
Prazo para a renovação do pedido.
§ 3.° Negada a reabilitação, não pode ser novamente requerida senão após o decurso de 2 (dois) anos.
§ 4.° Os prazos para o pedido de reabilitação serão contados em dobro no caso de criminoso habitual ou por tendência.
Revogação.
§ 5.° A reabilitação será revogada de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, se a pessoa reabilitada for condenada, por decisão definitiva, ao cumprimento de pena privativa de liberdade.
13.24 Reabilitação
No Direito Penal Militar a reabilitação continua a ser tratada como causa de extinção da punibilidade, mas no direito penal comum tem natureza jurídica diversa e tratamento autônomo, servindo como causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação, inclusive no que concerne aos registros criminais, submetidos a sigilo, salvo em relação ao próprio Poder Judiciário.
É medida de inconfundível caráter benemérito e humanitário, pois objetiva resgatar a dignidade pessoal do indivíduo egresso do cárcere, facilitando-lhe o retorno ao seio comunitário e poupando-lhe das dificuldades e dos preconceitos decorrentes do conhecimento popular sobre sua condenação.
Assim, é certo que a reabilitação destina-se a reconhecer a expurgação do débito do sentenciado para com a comunidade, assim como a declará-lo plenamente apto a nela ser reinserido .
Todavia, você deve saber que o instituto da reabilitação teve seu alcance deveras mitigado. Com relação ao que seria seu principal efeito, o de assegurar ao condenado o sigilo sobre sua condenação, muito mais célere e profícua é a aplicação do art. 202 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, que determina o mesmo sigilo logo após o cumprimento ou extinção da pena; destarte, não será necessário ao condenado esperar dois anos para obter o segredo sobre sua condenação!
Uma última observação: “O texto legal diz que a reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva. É preciso esclarecer, porém, que ela atinge apenas os efeitos da condenação e o acesso público aos registros referentes à mesma. De fato, quando se requer a reabilitação, a pena já deve estar cumprida ou extinta, há mais de dois anos (...) Quer dizer que na prática a reabilitação é bem mais modesta do que a lei parece expressar”.
Para a concessão da medida é preciso que tenha decorrido o prazo de dois anos, contados do dia em que terminar a execução da pena ou extinguir-se de qualquer modo a pena principal ou da medida de segurança imposta em substituição, bem como da data em que terminar o período de prova do sursis e do livramento condicional, desde que:
1) o requerente tenha mantido domicílio no Brasil, no prazo exigido pela lei (2 anos);
2) que o agente, durante o período que antecede a reabilitação , tenha demonstrado, de forma efetiva e constante, bom comportamento público e privado; esta demonstração deve ser feita por intermédio de certidões negativas, declarações de autoridades e de empregadores etc.
3) que o agente tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou tenha demonstrado absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido, a não ser que exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou a novação da dívida. Observe-se, contudo, que se ocorrer a prescrição da dívida no cível, por óbvio que o pressuposto torna-se dispensável .
Muito embora, como já consignado, a reabilitação dependa da verificação de todos os requisitos legais, há uma orientação de vanguarda quanto à prescindibilidade do ressarcimento do dano; senão vejamos: “No que tange à reabilitação, o requisito da reparação do dano deve ser apreciado com certa elasticidade, principalmente quando se considera que o demasiado rigor na apreciação da exigência legal, em certos casos, poderia importar em odiosa discriminação entre ricos e pobres. De fato, os mais abastados, sem maiores dificuldades, poderiam ressarcir o dano e conseguir a reabilitação, enquanto que os hipossuficientes não teriam condições de ‘limpar o nome’, por terem a desdita de conviverem com a miséria” .
Para que seja acolhido o pedido de reabilitação é mister que tenham sido atendidos todos os pressupostos legais, em face do que , sendo assim, a postulação deve se fazer instruir com elementos suficientes a provar o direito do requerente; caso isto não ocorra, o pedido merece indeferimento.
A reabilitação é vedada aos perigosos (alínea a do § 2.º) e em relação à suspensão do pátrio poder familiar , tutela ou curatela, nos casos da prática de crimes sexuais contra descendente, tutelado ou curatelado (alínea b do § 2.º). A primeira destas vedações, em nosso entender, não merece prosperar. Aos criminosos perigosos há o rigor da lei, no instante de fixação da pena. Após a extinção da pena e, decorrido o período de dois anos, cabe o olvido da condenação.
Nos casos de indeferimento do pedido de reabilitação, pode ser feito novo requerimento após o decurso de dois anos do despacho de não-aceitação (art. 134, § 3.°). Neste particular, defendemos que não há limite de tempo para que se renove o pleito, desde que motivado por novos elementos de convicção, à semelhança do que ocorre no direito penal comum (art. 94, parágrafo único, do CPB).
A reabilitação pode ser revogada de ofício ou a requerimento do Ministério Público Militar quando o reabilitado for condenado irrecorrivelmente a pena privativa de liberdade (art. 134, § 5.°).
Por fim, resta-nos registrar nosso entendimento no sentido da inaplicabilidade do disposto no § 4.°, deste artigo, pelas razões já expostas em diversas passagens destes Comentários, sobre o criminoso habitual ou por tendência.
Cancelamento do registro de condenações penais.
Art. 135. Declarada a reabilitação, serão cancelados, mediante averbação, os antecedentes criminais.
Sigilo sobre antecedentes criminais.
Parágrafo único. Concedida a reabilitação, o registro oficial de condenações penais não pode ser comunicado senão à autoridade policial ou judiciária, ou ao representante do Ministério Público, para a instrução de processo penal que venha a ser instaurado contra o reabilitado.
13.25 Cancelamento do registro de condenações penais
Tal qual consignado no item anterior, o principal efeito da reabilitação é o cancelamento dos registros penais do reabilitado, informações que ficam restritas às consultas das autoridades policial, judiciárias ou do Ministério Público, com o único objetivo e finalidade de instrução procedimental e/ou processual.
