Recusa de obediência.
Art. 163. Recusar obedecer a ordem de superior hierárquico sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
1.1. Recusa de obediência. Noções Iniciais.
A recusa de obediência inaugura o capítulo que veicula delitos que manifestam a atitude pessoal de rebeldia do militar, embora em uma categoria de menor gravidade e amplitude do que a precursora modalidade de motim e revolta e, por outro lado, mais severa do que a previsão de desobediência, contida no art. 301.
Esta semelhança entre os tipos penais é absolutamente desagradável. Senão vejamos:
1º) art. 149, inciso I: reunirem-se militares agindo contra ordem recebida de superior;
2º) art. 149, inciso II: reunirem-se militares recusando obediência a superior;
3º) art. 149, inciso III: reunirem-se militares assentindo em recusa conjunta a superior;
4º) art. 163: recusar obedecer a ordem de superior;
5º) art. 301: desobedecer a ordem legal de autoridade militar.
A distinção entre o art. 149 e este crime de recusa de obediência é mais fácil de ser percebida, vez que o motim e a revolta são crimes de autoria coletiva necessária e recomendam maior cautela tendo em vista o perigo que representa um número plural de militares decididos a desobedecer as ordens emanadas de seus superiores, enquanto que a insubordinação é o comportamento isolado de um militar recalcitrante.
Todavia, quando comparo a insubordinação com a desobediência não enxergo distinções de tal relevo ao ponto de justificar a co-existência de ambos os delitos. Acabo, assim, cedendo à tentação do raciocínio fácil e valho-me da frágil fundamentação que busca na objetividade jurídica tutelada a razão do paralelismo de normas.
Melhor seria, penso, que o delito de desobediência fosse reservado para o capítulo que trata dos crimes praticados por particular contra a Administração Militar, pois em sendo o agente militar parece-me óbvio que qualquer ato de rebeldia contra ordem legal recebida ofende prioritariamente aos princípios da autoridade e da disciplina, sendo bastante para coibi-lo o enunciado deste art. 163.
1.2. Objetividade Jurídica.
É a autoridade e a disciplina militares. Não é aceitável que um militar desobedeça a uma ordem legal de seu superior hierárquico. Obviamente que a autoridade escalonada sofre efetivo prejuízo com este tipo de conduta transgressora.
1.3. Sujeitos.
Sujeito ativo é, necessariamente, um militar subordinado que nega-se a cumprir determinação legal de um superior (sujeito passivo secundário), ofendendo com isto a própria organização verticalizada e obediente das Forças Armadas (sujeito passivo primário).
1.4. Conduta.
O legislador preferiu usar, como descrição de conduta, a conjunção dos verbos recusar e obedecer, quando mais fácil seria ter dito: desobedecer. Porém, como há, também, o crime de desobediência a lei foi forçada a “sorrir de soslaio” para a descrição típica da conduta.
Contudo, quem nega obediência, efetivamente desobedece! A não ser que se trate de um vaticínio ou proclamação: “Coronel, a partir de agora não lhe obedeço mais...”
Mas creio que, em verdade, a intenção é punir o comportamento de rebeldia do subordinado, vez que atentatório à essência da vida em caserna, tanto é verdade que um dos preceitos fundadores da ética militar é justamente o de cumprimento das leis, dos regulamentos, das instruções e das ordens das autoridades competentes .
Porém, a conduta descrita pela norma penal restringe a natureza da ordem dada. Inicialmente, e isto é lógico, a ordem deve emanar de uma autoridade superior ao agente. Além disto, deve versar sobre assunto ou matéria de serviço. Assim, por exemplo, o soldado que recusa-se a realizar serviços particulares de seu comandante, não comete o crime. A lei prevê que a ordem também pode estar relacionada a dever imposto em lei, regulamento ou instrução .
Entendo que a conduta criminosa abrange os comportamentos comissivos e omissivos, pois é perfeitamente possível que o agente se negue a agir quando impelido a tanto ou recuse a abstenção da ação, novamente em detrimento da ordem recebida.
Questão que não se pode ser esquecida é a de relação deste artigo 163 com a obediência hierárquica, a coação moral irresistível e a ilegalidade da ordem.
Portanto, repito o que disse em oportunidades anteriores: “... Bitencourt argumenta que, em razão do crime de Recusa de obediência (art. 163 do CPM), os militares não podem discutir as ordens recebidas de seus superiores hierárquicos, restando-lhes argüir a exclusão da culpabilidade através da coação irresistível e não da obediência hierárquica. Diz o mestre que `o subalterno militar não é culpado, qualquer que seja a sua convicção sobre a ilegalidade da ordem (...) No entanto, a culpabilidade do militar pode ser excluída pela coação irresistível `. Não me parece que assim seja. O crime previsto no art. 163 há de versar sobre ordem lícita, tanto é verdade que refere-se a ordem de superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução” Assim, não há crime de recusa de obediência quando a ordem desobedecida for revestida de ilegalidade, quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista material, e isto se dá por ausência de elementar do tipo (legalidade e legitimidade da ordem).
Também é preciso cuidado para não confundir ilegalidade com a possível injustiça da ordem. Estando o ato regular em sua forma e encontrando respaldo em preceito legal, aperfeiçoam-se os requisitos de sua idoneidade, concretizando as presunções características dos atos administrativos . In casu não se permite ao subordinado condicionar a execução da ordem às suas considerações pessoais sobre a justeza do mandamento. “Ordens legais, ainda que injustas devem ser cumpridas” .
Para a configuração do crime é preciso que a ordem seja individualizada e transmitida diretamente ao agente desobediente, o que pode ser feito das mais variadas formas (ordens verbais, por escrito etc.). Todavia, é dispensável a presença do superior, vis-a-vis com o recalcitrante.
Considerando que a ordem deve ser revestida de clareza e efetividade, não há crime quando o agente deixa de cumprir ordens ambíguas ou que estejam fora de suas atribuições, aptidões ou competências. Assim, por exemplo, um soldado mecânico de viaturas que recusa cumprir a determinação de seu superior para suturar o ferimento de um colega ferido, obviamente que não comete o crime.
1.5. Elemento subjetivo.
É o dolo genérico de recusar obediência à ordem.
1.6. Consumação e tentativa.
A recusa de obediência é crime formal, satisfazendo-se e concretizando-se com a conduta que nega obediência à ordem do superior.
Tratando-se de desobediência omissiva deve-se ficar atento à existência de prazo para a execução da ordem, pois ao término deste é que ocorrerá a consumação. Se não há prazo estipulado, a consumação fica subordinada ao transcurso de intervalo de tempo suficiente à prática da conduta ordenada e ignorada pelo agente desobediente.
A tentativa somente é possível na forma comissiva de crime.
1.8. Ação penal.
Ação pública incondicionada.
Oposição à ordem de sentinela.
Art. 164. Opor-se às ordens da sentinela:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.
2.1. Oposição às ordens de sentinela. Noções Iniciais.
Algo já foi dito sobre o relevo que o ambiente militar confere aos serviços de guarda, principalmente ao de sentinela - vigilante avançado e responsável pela manutenção da integridade física dos militares e pela salvaguarda das instalações e dos equipamentos.
Assim é plenamente justificada a providência de incriminar a conduta de oposição às ordens legais de sentinelas, respeitada a característica de subsidiariedade da norma, vez que não raro a afronta aos postos avançados de vigilância ocorre como meio a objetivos mais graves e danosos.
Infelizmente o legislador penal militar “aprontou mais uma”: na redação do dispositivo não fez nenhuma particularização quanto ao sujeito ativo do delito, mas o previu no singular capítulo da insubordinação, fenômeno que remete ao microcosmos militar, isto é, sugere que trata-se de crime militar próprio. Este imbróglio tentarei esclarecer no tópico específico.
2.2. Objetividade jurídica.
Continua sendo a autoridade e a disciplina militares.
2.3. Sujeitos.
Aqui reina a dúvida. O Capítulo V, indiscutivelmente, versa sobre um atributo da vida militar: a subordinação. Insubordinado é o indivíduo que, sujeito ao escalonamento hierárquico, revolta-se, insurge-se, torna-se indisciplinado, e isto, na técnica utilizada pelo código, sempre simbolizou a distinção entre militares e civis! Portanto, creio que a melhor opção é considerar todos os crimes do capítulo como propriamente militares.
Porém, isto esvazia o conteúdo da norma e cria uma aberração injustificável: as sentinelas são, geralmente, os postos mais avançados da segurança de uma área militar, são os soldados que enxergam nos olhos do público externo, dos transeuntes, dos pretensos invasores etc. Assim, é comum que se lhes exija a emanação de ordens direcionas a estas pessoas (civis) e, desta forma, torna-se factível que sejam potencialmente desobedecidos. Considerando que o crime de oposição à ordem de sentinela apenas pode ser praticado por militares, `sobra` para os civis o crime de desobediência (art. 301), que prevê uma sanção consideravelmente inferior ao primeiro, malgrado me pareça que a desobediência praticada pelo civil é ontologicamente mais grave, dês que reveladora de maior audácia.
Não obstante, mantenho a posição de que o sujeito ativo há de ser um militar, até mesmo porque os civis não possuem nenhum vínculo de subordinação com sentinelas .
O sujeito passivo, por seu turno, é a Força Armada, aviltada pela oposição imposta a um de seus mais destacados representantes: as sentinelas.
2.4. Conduta.
O crime é praticado pela oposição do agente à ordem da sentinela, isto é, ele vai de encontro, afronta suas determinações. Obviamente que a ordem deve guardar relação com a atividade de segurança e proteção desenvolvida pelo militar de vigia. Lembre-se que a conduta pode consistir em uma ação o abstenção – tanto faz!
Para a perfeita configuração do crime, é preciso que a ordem seja determinada e dirigida ao agente.
É interessante considerar que para o léxico comum, sentinela é o soldado armado que se encontra em um posto para o guardar, para prevenir da aproximação do inimigo etc. Todavia, nas rotinas militares não é raro que postos de vigia sejam mobiliados com militares desarmados, tal como acontece com as guarnições internas formadas por recrutas, v.g.
2.5. Elemento subjetivo.
O crime é doloso. O sujeito, consciente e voluntariamente, age em oposição à ordem emanada da sentinela.
2.6. Consumação e tentativa.
A consumação do crime se dá quando o agente pratica a conduta oposta à ordem que lhe foi dada pela sentinela, agindo ou deixando de agir. Na segunda hipótese, por se tratar de comportamento omissivo, não se admite a forma tentada.
2.7. Sanção penal.
A pena é de detenção de 6 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave (como dito, a oposição à ordem da sentinela é crime subsidiário).
2.8. Ação penal.
A ação penal é pública incondicionada.
Reunião ilícita.
Art. 165. Promover a reunião de militares, ou nela tomar parte, para discussão de ato de superior ou assunto inerente à disciplina militar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano a quem promove a reunião; de 2 (dois) a 6 (seis) meses a quem dela participa, se o fato não constitui crime mais grave.
3.1. Reunião ilícita. Noções Iniciais.
Muito provavelmente os autores do projeto de Código Penal Militar já descansem no Oriente Eterno, mas perpetuam-se as tentativas de melhor interpretar suas proposições legais. Este é mais um modelo de descrição impregnado de ambiguidades e que, historicamente, tem promovido dissenso entre seus comentadores.
A grave questão deste tipo penal é, novamente, saber se quem pode ser sujeito ativo da infração. Célio Lobão, Jorge César de Assis, José Loureiro e tantos outros luminares do direito penal militar, há muito se degladiam; agora, chegou a minha vez...
3.2. Objetividade jurídica.
A autoridade e a disciplina militares.
3.3. Sujeitos.
Diz a lei: “promover a reunião de militares, ou nela tomar parte”. Quero dizer que louvo os precursores da discussão quando buscam elementos de interpretação teleológica para elucidar a esfinge. Contudo, me parece que a solução pode ser encontrada na categoria primária de interpretação gramatical, senão vejamos: o sujeito deve promover ou tomar parte de uma reunião de militares. Ora, morfologicamente trata-se de uma locução adjetiva, isto é, de um substantivo (reunião) ligado a outro substantivo (militar) por uma preposição (de), com o mesmo valor e função de um adjetivo . E, como você e eu sabemos, os adjetivos são palavras que, referidas a um substantivo, servem para exprimir propriedade ou qualidade . Portanto, se há uma reunião de militares, somente militares podem dela participar, e como o legislador igualou a conduta de promover com a de tomar parte, concluo que o delito somente pode ser atribuído a um militar. De mais a mais, é crime que encontra abrigo no especial e peculiar capítulo da insubordinação (v, por favor, item 2.4).
Sujeito passivo é a Força Armada.
3.4. Conduta.
O objetivo final do comportamento é a reunião de militares para discutir ato de superior ou assunto atinente à disciplina militar. Portanto, nos moldes da lei, comete o crime quem patrocina, quem fomenta, quem propõe ou mesmo quem participa do enlace. Assim, são exemplos de conduta o envio de emails ou a realização de ligações telefônicas conclamando os colegas para reunirem-se, a oferta de local adequado etc.
Creio, no entanto, que há um exagero da lei, pois nem sempre a discussão de um ato de superior, por exemplo, significa censura. Ao contrário, as discussões também servem para justificar, defender, apoiar um ato, uma idéia ou um assunto. Assim, deve ser considerado elemento normativo do tipo que a discussão levada a efeito na reunião tenha por escopo desabonar ou firmar oposição à autoridade do superior e/ou à disciplina militar.
3.5. Elemento subjetivo.
É o dolo genérico de promover ou participar da reunião de militares, com o fim particular (dolo específico) de discutir ato de superior ou assunto atinente à disciplina militar, de forma a contrariar os princípios da autoridade e disciplina.
3.6. Consumação e tentativa.
Considerando que são duas as condutas previstas em lei, é preciso reconhecer momentos consumativos diversos.
Na primeira hipótese o agente apenas promove a reunião de militares, portanto o crime aperfeiçoa-se no instante em que o agente fomenta, dá impulso ao encontro, independente de sua posterior participação. Aliás, pode ser até que a reunião nunca aconteça.
Já no segundo modelo, a consumação ocorre quando o sujeito efetivamente participa do enlace.
Caso o agente, além de promover, também participe da reunião, não há problema algum: este fato (de participar da reunião) pode ser considerado exaurimento de sua conduta.
3.7. Sanção penal.
O preceito sanção estipula penas diferentes para o agente que promove face os outros que participam da reunião. Não me parece a melhor providência, já que no caput as condutas foram assemelhadas. Aliás, não sei se é correto afirmar aprioristicamente que promover a reunião seja mais grave do que dela participar. Há pessoas que têm facilidade de coordenar encontros, mas não são tão hábeis com o manejo de idéias. De igual sorte, pode ser que malgrado o esforço do sujeito em diligenciar em prol da reunião, esta jamais ocorra e, portanto, minimize-se sobremodo o potencial ofensivo da conduta. Por outro lado, o incremento da pena proposta pelo legislador mais parece uma `cópia aproximada` da circunstância agravante especial prevista no art. 53, § 2º.
De qualquer maneira, a distinção está feita e assim a pena é de detenção de 6 meses a 1 ano para o agente que promove a reunião e de 2 a 6 meses para os que dela participam.
Qual pena aplicar, então, para o agente, que além de promover, participa da reunião?
Parece claro que a primeira, pois sua participação, como dito, assume contornos de exaurimento do delito.
Ao final, fica evidente o caráter subsidiário da infração, através da velha e conhecida fórmula: “... se o fato não constitui crime mais grave”.
3.8. Ação penal.
É pública incondicionada.
Publicação ou crítica indevida.
Art. 166. Publicar o militar ou assemelhado, sem licença, ato ou documento oficial, ou criticar publicamente ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.
4.1. Publicação ou crítica indevida. Noções Iniciais.
Encerra o capítulo de insubordinação o crime de publicação ou crítica indevida. Interessante notar que além de no nomen juris haver insofismável indicação da existência de um elemento normativo (indevida), na descrição típica somente em relação à publicação de ato oficial ou de documento é que se repetiu a cautela (... sem licença), o que não impede que se exija de todas as condutas descritas no tipo ofensividade à autoridade e à disciplina militares, sem o que, à toda evidência, inexistiria crime.
4.2. Objetividade jurídica.
A indevida exposição de assuntos íntimos da administração militar, incluindo neles os atos de seus agentes, tem o necessário potencial ofensivo em desfavor da autoridade e da disciplina militar.
4.3. Sujeitos.
Sujeito ativo é o militar que publica impropriamente ato ou documento oficial ou, ainda, exterioriza crítica a ato de superior ou assunto atinente à disciplina militar ou a qualquer resolução do Governo.
Sujeito passivo tanto é a Força Armada como o militar superior (secundariamente) na hipótese específica de críticas públicas aos seu comportamento.
4.4. Conduta.
A primeira modalidade de conduta é bastante interessante, pois, via regra, os atos oficiais devem ser publicados para gerar efeitos. O mesmo não se pode dizer dos documentos. Todavia, a conduta criminosa é a de publicar indevidamente (sem licença).
Por publicação merece ser entendida qualquer providência de divulgar, tornar manifesto o conteúdo do ato ou do documento, quer seja pela imprensa, por vias eletrônicas, epistolares etc.
Já quanto à critica pública de ato de superior ou assunto atinente à disciplina militar ou a qualquer resolução governativa, entendo que o legislador mais uma vez preferiu reduzir o significado de um termo, pois nem sempre uma crítica traduz oposição ou apreciação negativa. Na verdade, criticar é a arte ou a faculdade de examinar, analisar . Mas, de qualquer sorte, parece claro que a intenção da lei é punir a conduta que deprecia ou censura atos praticados por superiores ou que se relacionem com a disciplina militar ou, ainda, contra qualquer decisão do Governo.
Há uma questão sobre a amplitude conceitual de “atos de superior”. Jorge César de Assis defende que neles estão abrangidos todo tipo de comportamento, inclusive os da vida privada, e arrima-se no art. 14, § 3º do Estatuto dos Militares para justificar seu respeitável raciocínio .
Eu, de minha parte, penso que na categoria de atos de superior só devem ser incluídos aqueles comportamentos afetos ao ambiente militar. Com isto não pretendo argumentar que há um campo livre para que subordinados censurem publicamente a vida privada de seus chefes, mas que a adequação típica melhor se conforma, neste tipo de episódio, se for considerado o fato concreto em face de possível atentado à disciplina militar, utilizando-se inclusive o próprio § 3º do art. 14, como ponto de apoio, já que o artigo 166 também descreve a conduta de crítica pública a assunto atinente à disciplina militar.
Por fim, existe a previsão de crime quando a ação do agente consiste em criticar de forma pública qualquer resolução do Governo. Há motivações de sobra para isto, até mesmo em decorrência necessária da subordinação das Forças Armadas ao Presidente da República (art. 142, CF). Mas, é bom lembrar que Governo e Chefe de Governo não são a mesma coisa. Portanto, resoluções do Governo nem sempre e necessariamente são deliberações do Presidente da República, este sim,comandante supremo da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
4.5. Elemento subjetivo.
O crime é sensivelmente doloso, sendo que no dolo deve habitar a consciência da ilegitimidade ou da inconveniência da publicação ou da crítica.
As manifestações com o intuito de promover o debate sadio ou as explicações teóricas muito comuns nos meios acadêmicos, por exemplo, obviamente que possuem direcionamento finalístico que afasta a tipicidade subjetiva do delito.
4.6. Consumação e tentativa.
O crime encontra sua consumação quando o documento, o ato oficial ou a crítica, todos indevidos, são colocados à disposição do conhecimento geral.
4.7. Sanção penal.
Guardando a mesma peculiaridade dos demais crimes deste capítulo, o delito é subsidiário e estipula uma sanção de detenção de 2 meses a 1 ano.
