Na Babel de assuntos que caracteriza a emenda constitucional destinada a reformar o Poder Judiciário, um dos temas de grande polêmica é o controle externo da magistratura. O assunto está veiculado no artigo 15 do Projeto de Emenda Constitucional 29/2000, já aprovado na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, com redação diferente daquela aprovada pela Câmara dos Deputados. Isso implica, por força das regras do processo legislativo, em longa discussão face ao retorno à Casa iniciadora.
A proposta da Câmara dos Deputados previa que o Conselho Nacional de Justiça fosse composto por quinze membros, sendo que seis deles seriam extraneus à magistratura. Na proposta em andamento no Senado prevêem-se onze membros na composição, sendo apenas dois não magistrados.
Não é a primeira vez que se cogita sobre o controle externo da magistratura. Pela emenda constitucional 07 de 1977 (ato do Poder Executivo, com o mesmo fundamento jurídico-político da emenda 01 de 1969), foi criado o Conselho Nacional da Magistratura, com sete membros, apto a julgar e a sancionar juízes, podendo chegar a colocá-los em disponibilidade ou aposentadoria compulsória. O Conselho nunca foi instalado.
A razão aparente para a criação do controle externo é a sensação que o controle interno não é suficiente para assegurar comportamento operacional e ético escorreito. É possível desenvolver indagações a partir deste ponto. O controle interno é insuficiente? Os fautores do controle externo desejam melhorar a prestação jurisdicional ou tencionam submeter os juízes ao controle da força política momentaneamente majoritária? Razões de Estado ou razões do Povo?
Para a primeira pergunta não há resposta segura sem exame demorado da história do Poder Judiciário e informações estatísticas. A impressão perfunctória é que o Judiciário expõem suas mazelas operacionais e éticas, não havendo uma cortina de chumbo impeditiva da ação do Ministério Público, da sociedade civil organizada e do povo em geral. Juízes são punidos por desídia e por condutas ilícitas. Se não o suficiente, talvez mais por falta de iniciativa dos agentes sociais do que por resistência corporativa.
Para a segunda questão a resposta exige sensibilidade política, mais do que informações sobre fatos. Em nenhum momento os promotores do controle externo demonstraram qual a efetiva melhora da prestação jurisdicional que será alcançada com a criação do Conselho Nacional da Justiça. As alegações são débeis, quase miméticas. Fala-se que na Europa há controle externo; idem na Argentina. O Banco Mundial, o FMI, propõem controle externo. Deve ser coisa boa e nós não temos porque somos inferiores. Por imitação, la nave va.
A proposta do ex-senador Bernardo Cabral, relator da PEC 29/2000, não deu ao Congresso Nacional nenhum assento no Conselho para controlar diretamente a magistratura, é verdade. Mas ela tem uma concepção centralizadora de poder que rompe definitivamente com a divisão federativa do Poder Judiciário, tornando-o uma instituição praticamente unitária, com entes autárquicos destinados a atuar em matérias e situações que a lei preceitua.
Se houver controle externo da magistratura na forma proposta na PEC 29/2000 ou em variantes que não mudam a essência, estar-se-á, junto com a súmula vinculante, contribuindo para uma hierarquização funcional dos juízes que poderão receber patentes como os militares, pois não serão mais agentes do poder do Estado, mas funcionários sob ordens. Quem dará ordens aos juízes?
O controle externo da magistratura surgido na Europa após a II Guerra Mundial não teve por desiderato lançar arreios sobre o dorso dos juízes. Os regimes parlamentaristas, republicanos ou monárquicos, então existentes não conheciam a separação dos poderes. Hoje, conhecem pouco.
As nomeações, as carreiras, o orçamento, a admissão e controle do corpo de funcionários, tudo ficava ao alvedrio do gabinete executivo que nascia no Parlamento. O Parlamentarismo surgiu como modo de mitigar o poder do monarca, fazendo equilíbrio dual, não trinário, do poder. Isto, nas democracias européias. As ditaduras nacional-socialista e fascista simplesmente subjugaram os juízes à sã consciência do povo, não havendo autonomia jurisdicional ou institucional a ser apreciada.
Na reordenação institucional do pós-guerra a autonomia jurisdicional e institucional dos juízes ganhou foros de questão magna e, para assegurar a independência da magistratura, poderes antes exercidos pelo gabinete ministerial passaram a um Conselho de Magistratura. Seleção, nomeação, remoção, promoção, punição, jubilamento; verbas para custeio e investimento; tudo isso ficou sob controle de um órgão composto por membros de variadas origens, mas com acentuada presença da sociedade civil organizada, para que o poder político tradicional, o Parlamento, não pudesse interferir na magistratura a ponto de comprometer a independência e imparcialidade.
Na América Latina, a cópia do modelo norte-americano (presidencialismo com tripartição de funções estatais) produziu ideologia de independência do Judiciário. As idéias nem sempre corresponderam aos fatos. As ditaduras, em graus variados, fizeram do Judiciário um apêndice destinado a dar aparência de legalidade e legitimidade ao arbítrio. A redemocratização da década de 80 trouxe a lume a discussão sobre a independência do Poder Judiciário.
A hipertrofia do Poder Executivo (mesmo em situações democráticas), não auspiciou o desenvolvimento da cultura política que vê na independência do Judiciário um fator de estabilidade democrática. Nos lampejos democráticos e nas sombras autocráticas da América Latina os juízes foram, de fato, uma extensão dos interesses e da orientação política dominante. Sua seleção, nomeação, carreira, estiveram sob controle do Poder Executivo. Idem para o orçamento do "Poder" Judiciário.
Sob o pálio do Documento Técnico 319 do Banco Mundial (1), países da América Central, Caribe e América do Sul encetaram reformas do Poder Judicial. Dentre as finalidades perseguidas, estava a independência política e funcional dos juízes, para assegurar a imparcialidade dos julgamentos. O desenho proposto pelo Banco Mundial e aceito pelos Estados teve por referência a experiência européia, de criação de órgãos com representação mista dos entes públicos e da sociedade civil, com competência para selecionar os candidatos e gerir a carreira dos juízes, além de velar pelo orçamento e qualidade da prestação jurisdicional.
O Executivo cedeu poder a uma instituição composta de modo a ser politicamente neutra. O fio condutor da criação de Conselhos da Magistratura (controle externo) na Europa e em boa parte da América Latina, foi assegurar que a magistratura se tornasse independente do Poder Executivo. A reforma visou fortalecer os juízes, não colocá-los sob peias.
Patrocinada pelo Banco Mundial a Argentina fez acurada radiografia do Poder Judiciário e da prestação jurisdicional. Com suporte nos estudos foi empreendida a reforma do Poder Judiciário que, entre as muitas modificações, teve a criação do Conselho da Magistratura Federal (2) e dos Conselhos Provinciais, o que respeitou a composição federal da República. (3) Ocorre, a nomeação dos juízes (de qualquer grau) permanece como atribuição do Poder Executivo, cabendo aos Conselhos apenas a composição de listas tríplices.
Na Argentina, a classe operária não foi ao paraíso com a criação do Conselho da Magistratura, órgão de controle externo. Os Conselheiros (21) não têm dedicação integral; demoraram mais de dois anos para votar o seu regimento interno; não conseguiram chegar a acordo sobre os critérios de composição das "ternas" para a nomeação dos juízes federais pelo Presidente da República. Pensa-se, no controle do controle. Algo como: Quis custodiet ipsos custodes?
A história do Judiciário no Brasil é um pouco diferente por causa do período imperial e a fortíssima influência de Rui Barbosa. Aqui o Judiciário não foi tão servil às razões de Estado e sofreu menos ataques diretos do arbítrio. Temos aposentadorias compulsórias de luminares do Supremo Tribunal Federal, mas ainda assim, as canetas resistiram um pouco mais aos fuzis. Isto porque o poder jurisdicional e administrativo não está concentrado nas instâncias superiores.
Todavia, o método de controle da magistratura proposto na reforma judicial brasileira é altamente concentrador de poder nos Tribunais Superiores, cujos membros são nomeados pelo Presidente da República. Não há a característica mor da democracia que é a desconcentração do poder.
Quase ictu oculli, é perceptível que a intenção é adestrar os juízes, tê-los dóceis ao poder político. Não há o intento de melhorar a prestação jurisdicional.
Notas de rodapé:
1 - Disponível em www.worldbank.org
2 - Ley 24937, disponível em www.infoleg.gov.ar
3 - Documento Evaluación Del Sector Jurídico Y Judicial, Banco Mundial, maio de 2002.
Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2003.
Friedmann Wendpap é juiz federal em Curitiba, presidente da Associação Paranaense dos Juízes Federais, delegado da Ajufe no PR e professor de Direito Internacional.
