NÍVEA ZÊNIA DOS SANTOS MARTINS MENDES(*)
FAMÍLIA MONOPARENTAL NO DIREITO BRASILEIRO: efeitos na formação dos filhos
CURSO DE DIREITO – UniEVANGÉLICA
2007
NÍVEA ZÊNIA DOS SANTOS MARTINS MENDES
FAMÍLIA MONOPARENTAL NO DIREITO BRASILEIRO: efeitos na formação dos filhos
Monografia apresentada ao Núcleo de Trabalho de Curso da UniEvangélica, como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do prof. Rivaldo Jesus Rodrigues
ANÁPOLIS – 2007
NÍVEA ZÊNIA DOS SANTOS MARTINS MENDES
A FAMÍLIA MONOPARENTAL NO DIREITO BRASILEIRO: efeitos na convivência com os filhos
Anápolis, 21 de agosto de 2007.
Banca Examinadora
PROF. EDSON DE SOUSA BRITO
(PRESIDENTE)
PROFA. MARIANE MORATO STIVAL
(PROFESSORA CONVIDADA)
PROF. RIVALDO JESUS RODRIGUES
(ORIENTADOR)
Monografia aprovada com nota cem(100)
AGRADECIMENTOS
A Deus em primeiro lugar, Criador de todo o universo, Autor da minha vida, que, mesmo não merecendo, me deu a oportunidade de iniciar este curso e forças para concluí-lo.
Aos meus pais que sempre me apoiaram em cada etapa da minha vida, me ajudando, me incentivando em tudo e principalmente acreditando em mim. A minha irmã, que mesmo distante, nunca deixou de me auxiliar.
Ao meu esposo e aos meus filhos pela compreensão e incentivo durante o período da elaboração desta monografia.
Aos amigos que sempre estiveram ao meu lado pelo carinho e apoio.
Ao Professor e orientador pela paciência, dedicação e incentivo que muito me ajudaram na conclusão deste trabalho.
Aos colegas de turma pelos agradáveis momentos vividos.
A todos os professores do Curso de Direito que transmitiram valiosos conhecimentos sempre dando apoio e motivação.
Dedico este trabalho aos meus pais, irmã, esposo, filhos e amigos, com quem compartilho esta vitória. Pessoas importantes que não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida.
RESUMO
Este trabalho monográfico tem por finalidade a análise da questão sobre a família monoparental no direito brasileiro e seus efeitos na formação dos filhos, já que há algum tempo, a legislação e as doutrinas não tratavam dessa forma de família. Sendo assim, a pesquisa tem por objetivo demonstrar os conceitos de família monoparental, analisando as causas e conseqüências, bem como seus efeitos nos filhos, sempre procurando apresentar a evolução histórica e a influência religiosa na estrutura da sociedade brasileira, não se esquecendo da mudança em nossa legislação, onde houve a substituição do Pater Poder do Código Civil de 1916 para o Poder Familiar no Código Civil de 2002. É imprescindível destacar que a família monoparental veio ter sua proteção a partir da Constituição de 1988, quando houve a garantia expressa de novos modelos de família, que foram chamadas de entidades familiares. Enfim, o que se propõe é adentrar no estudo da estrutura brasileira nas relações que compõe o núcleo familiar e mais especificamente nos efeitos que a monoparentalidade tem gerado na pessoa dos filhos. Conclui-se, portanto, que a família monoparental é uma realidade social, mas com conflitos existentes. Para que o assunto fosse pautado no êxito esperado, utilizou-se a metodologia bibliográfica, evidenciada através da consulta a artigos doutrinários, revistas especializadas e material jurídico retirado da Internet.
Palavras chave: família, monoparental, poder familiar.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................01
I – FAMÍLIA........................................................................................................03
1.1 Conceitos...............................................................................................03
1.2 Estruturas familiares..............................................................................07
1.3 Funções da família................................................................................10
II – FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO..........................................................13
2.1 Evolução histórica................................................................................13
2.1.1 A família na antiga Roma.....................................................................16
2.1.2 A família na antiga Grécia....................................................................18
2.2 O Pater Poder no Código Civil de 1916................................................20
2.3 O Poder Familiar no Código Civil de 2002............................................22
III – FAMÍLIA MONOPARENTAL.......................................................................26
3.1 Características........................................................................................26
3.2 Causas e conseqüências.......................................................................30
3.3 Efeitos na pessoa dos filhos...................................................................34
CONCLUSÃO....................................................................................................39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................42
INTRODUÇÃO
O Direito de família faz parte de uma das áreas do Direito que mais sofreu alterações durante a transformação das relações políticas, sociais e econômicas que ocorreram em todo mundo ocidental, incluindo o Brasil. Apesar de possuir uma das instituições mais antigas da humanidade, a família tem sua definição reestruturada conforme as mudanças de valores, costumes e ideais da sociedade, sendo que sua definição atual é totalmente diferente da definição de família trazida pelo Direito Romano.
Diante dessas transformações que ocorreram na realidade sociológica, erigiu-se uma definição múltipla de família que foi consagrada no Brasil, pela Constituição Federal de 1988.
A Carta Magna de 1988, em seu artigo 226, garantiu expressamente novos modelos de família, que foram chamadas de entidades familiares. Entre essas, encontra-se a família constituída pela comunidade formada por um dos pais e seus descendentes, denominadas de família monoparental.
Da mesma maneira que foram expressamente reconhecidos outros modelos de família, a Constituição Federal de 1988 instituiu como princípio a dirigir as relações do Estado com os indivíduos o princípio da liberdade do planejamento familiar, impossibilitando qualquer interferência do Poder Público na constituição da família. Garantiu em contrapartida, a primazia no amparo dos interesses da criança e do adolescente, de tal forma, que se questione sobre uma possível limitação relacionada à liberdade de planejamento e formação da família, diante das conseqüências positivas ou negativas em relação à formação e bem-estar da criança, elemento fundamental desta comunidade familiar.
Nesse contexto, é que será visto o tema que será objeto desta monografia, a família monoparental no direito brasileiro: efeitos na convivência com os filhos.
Para analisar a questão e poder chegar a uma conclusão, no primeiro capítulo, este trabalho busca uma verificação dos conceitos de família, suas estruturas e funções, com abordagem de opiniões de filósofos e doutrinadores do direito.
Em seguida, ressalta a importância da evolução histórica da família, em Roma e na Grécia e sua influência na formação e organização da família brasileira destacando a mudança de nossa legislação, principalmente, na substituição do pater poder do Código Civil de 1916 pelo poder familiar no Código Civil de 2002.
O terceiro e último capítulo, analisa a família monoparental, com suas características, bem como as causas e conseqüências determinantes para sua formação.
Vale ressaltar, que o objetivo geral desta monografia, sem a pretensão de esgotar o tema nem por fim à polêmica que o envolve, foi alcançado buscando esclarecimento sobre a melhor solução para os conflitos existentes na sociedade brasileira, especificamente na estrutura familiar, apresentando-os juntamente com as posições doutrinárias que tentam solucioná-los.
No intuito de encontrar o máximo de conhecimento sobre o tema discutido, optou-se pela utilização da metodologia bibliográfica, materializada através da consulta a artigos doutrinários, revistas especializadas e material jurídico retirado da Internet.
I - FAMÍLIA
O entendimento sobre família vem sendo modificado no espaço e no tempo. Na antiguidade as famílias eram mais numerosas dependendo das leis, costumes e religiões de cada povo. Hoje cada vez mais a família vem sendo diminuída na sua composição, face a nossa realidade social. Na verdade, família é uma consideração jurídica sobre grupo de pessoas ligadas por consangüinidade e/ou por afinidade, como veremos a seguir.
1.1 Conceitos
A palavra família pode ser entendida de diversas maneiras. Para Maria Helena Diniz:
Família é conceituada em um sentido técnico como um grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção (2002, p.15).
De acordo com Pontes de Miranda:
Família ora significa o conjunto das pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes, ou nos arquivos, ou na memória dos estranhos; ora o conjunto de pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consangüinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas mais os afins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados; ora finalmente marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outra (2001, p.59).
A família no decorrer dos tempos, foi empregada de várias formas e segundo Roberto Senise Lisboa: “a família entre os gregos era, fundamentalmente um grupo de pessoas que se reunia pela manhã e ao cair da tarde, em um lar, para a realização do culto aos seus deuses; e os cônjuges e seus descendentes (2006, p.43).
O mesmo autor, diz que em Roma:
Considerava-se família os descendentes de um tronco ancestral comum (gens); todos os sujeitos unidos por laços de parentesco, inclusive por afinidade; os cônjuges e os seus descendentes, mesmo os de gerações posteriores à dos filhos; os cônjuges e, tão-somente, os seus filhos menores; o grupo de pessoas que se reunia diariamente em torno do altar doméstico, para cultuar os deuses, à semelhança do modelo grego anteriormente citado (2006, p.43).
Carlos Alberto Bittar, ressalta que:
Em suas interações na sociedade, tende o homem a reunir-se em grupos, ou núcleos, em que satisfaz as suas necessidades básicas, de ordem pessoal ou patrimonial, assumindo relevo especial a família. Como centro irradiador de vida, de cultura e de experiência, a família é a célula básica do tecido social, em que o homem nasce, forma a sua personalidade e se mantém, perpetuando a espécie, dentro de uma comunidade duradoura de sentimentos e de vários interesses que unem seus integrantes (1993, p.1).
Algum tempo depois, a expressão ”família”, passou a ser designada como: ”o grupo de pessoas ligadas entre si por consangüinidade; e o núcleo constituído pelo casamento, do qual não resultou prole” (LISBOA, 2006, p.44).
Nota-se então, que não há mais a idéia de que a família seja um núcleo tão somente constituído pelo casamento. Essa foi uma idéia passada pelo direito canônico, que vinculava o conceito de família ao casamento, acreditando ser um sacramento indissolúvel (LISBOA, 2006, p.44).
O Dicionário da Língua Portuguesa Aurélio, conceitua família como:
pessoas aparentadas, que vivem em geral na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos; pessoas do mesmo sangue; grupo formado por indivíduos que são ou se consideram consangüíneos uns dos outros, ou por descendentes dum tronco ancestral comum e estranhos admitidos por adoção; Conjuntos de tipos que apresentam as mesmas características básicas (FERREIRA, 1988, p.289).
No direito positivo brasileiro atual:
A expressão “família”, na acepção jurídica do termo, não se limita mais à noção religiosa católica. Família consoante dispõe a lei, é a entidade familiar constituída:pelo casamento civil entre o homem e a mulher; pela união estável entre o homem e a mulher; e pela relação monoparental entre o ascendente e qualquer de seus descendentes ( LISBOA,2006, p.44).
Observa-se então, que a família, como base da sociedade, deve ser protegida pelo Estado, podendo ser formada por diversas espécies de entidades ou unidades conferidas como “familiares” (LISBOA, 2006, p.44).
Diante das modificações que a sociedade tem sofrido, com sensíveis repercussões sobre as relações familiares, Roberto Senise Lisboa observa que atualmente a noção de família é outra:
Família é o gênero, do qual a entidade familiar é a espécie.
Família é a união de pessoas:
• constituída formalmente pelo casamento civil;
• constituída informalmente, pela união estável; e
• constituída pela relação monoparental.
Em sentido estrito, a doutrina vem se utilizando da expressão “entidade familiar” para designar a união estável e a relação entre o ascendente e o descendente. Cumpre observar, no entanto, que essa figura designa qualquer relação familiar, podendo ser contemplada outras situações jurídicas de parentesco (2006,p.44) .
O preceito essencial de todo contexto social é o da família reunida sob o casamento como célula basilar da sociedade. Recebe proteção do Estado, porque é dela que se produz vida e experiência às pessoas que a compõe, preparando-as para o cumprimento das respectivas funções, fornecendo os recursos educacionais e científicos, tanto quanto forem necessários. É no ambiente familiar que se forma a personalidade da pessoa, em meio a uma esfera de moralidade, de respeito recíproco, de afeição e de confiança, permitindo a cada membro, o desenvolvimento normal de suas habilidades (BITTAR, 1993, p. 51).
Sílvio de Salvo Venosa, considera a família:
em um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão, inclui-se o cônjuge, que não é considerado parente. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sobre o pátrio poder (2005, p.18).
Sob esse aspecto, a Constituição Federal estendeu sua proteção, incluindo a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes, a chamada família monoparental, que se encontra disposto no §4º do art.226: “Entende-se, também, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (VENOSA , 2005, p.18).
Para o mesmo autor, a família deve ser vista:
como uma entidade orgânica, deve ser examinada primordialmente, sob o ponto de vista exclusivamente sociológico, antes de o ser como fenômeno jurídico. No curso das primeiras civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar ( 2005, p.19).
Silvio Rodrigues entende que o vocábulo “família” é empregado em vários sentidos:
Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum: o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau. Num sentido ainda mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole (2002, p.4).
Segundo Maria Helena Diniz, vários são os caracteres da família:
1. Biológico: a família é o agrupamento natural por excelência, pois o homem nasce, vive e se reproduz nela.
2. Psicológico: a família possui um elemento espiritual - o amor
familiar.
3. Econômico: a família contém condições que possibilitam ao
homem obter elementos imprescindíveis à sua realização material, intelectual e espiritual.
4. Religioso: a família é uma instituição moral ou ética por influência do Cristianismo.
5. Político: a família é a célula da sociedade; dela nasce o Estado.
6. Jurídico: a estrutura orgânica da família é regida por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o direito de família (2002, p.16).
Pode-se então, definir família como:
Um grupo social primário que influencia e é influenciado por outras pessoas e instituições. É um grupo de pessoas, ou um número de grupos domésticos ligados por descendência a partir de um ancestral comum, matrimônio ou adoção. Dentro de uma família existe sempre algum grau de parentesco. Membros de uma família costumam compartilhar do mesmo sobrenome, herdado dos ascendentes diretos. A família é unida por múltiplos laços capazes de manter os membros moralmente, materialmente e reciprocamente durante uma vida e durante gerações (MINUCHIN, 1990, online).
Entre os inúmeros organismos sociais e jurídicos, a definição, o entendimento e a ampliação de família são os que mais tem se alterado nos últimos tempos, seguindo a direção das mudanças religiosas, econômicas e sócio-culturais do conjunto em que se encontram inseridas. Nesse novo século, a sociedade de mentalidade atualizada, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e determina uma modalidade conceitual de família bastante remota das civilizações do passado (VENOSA, 2005, p.19).
1.2 Estruturas familiares
A estrutura familiar compõe-se de um grupo de pessoas com situações e em circunstâncias, socialmente reconhecidas, e com uma ação recíproca regular e recorrente socialmente admitida. A família pode assumir uma estrutura nuclear ou conjugal, sendo composta por um homem, uma mulher e os filhos, biológicos ou adotados, morando num meio familiar em comum. A estrutura nuclear pode ser reestruturada quando houver necessidade, por ser de fácil adequação. Existem também as famílias com estrutura de um só pai ou monoparental, conseqüência esta, de fenômenos sociais, como o divórcio, abandono de lar, óbito, ilegitimidade ou mesmo adoção de crianças por um só indivíduo (MINUCHIN,1990, online).
Para Maria Helena Diniz, na seara jurídica encontram-se três acepções fundamentais do vocábulo família:
1. No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos;
2. Na acepção lata, além dos cônjuges e de seus filhos abrange os parentes da linha reta colateral, bem como os afins(os parentes de outro cônjuge);
3. Na significação restrita é a família não só o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole, mas também a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art.226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal, independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou (2002, p.15).
Nas relações originadas da união de pessoas de sexo diferente, diversos reflexos são produzidos no âmbito jurídico, relacionados ao sistema estatal do casamento, em consonância com o regime normativo de proteção à família. Por outro lado também, várias são as conseqüências resultantes da proteção em um lar de pessoas não integradas a uma família, por meio do parentesco civil (BITTAR,1993, p.48).
Para Carlos Alberto Bittar, a partir da vigente Constituição brasileira:
[...] o sistema jurídico correspondente pode distribuir-se em regime diversos, a saber: o da família consangüínea ou biológica, havida com o casamento, que consiste em um homem, uma mulher e nos seus filhos, habitando num ambiente familiar comum; o da família civil, advinda da adoção; o da entidade familiar, existente a partir da união estável entre homem e mulher, ou na comunidade representada por um dos pais com seus descendentes. O primeiro, que se ajusta ao regime estatal vigente, absorve todo mecanismo jurídico de proteção à família; o segundo, as regras próprias, do relacionamento de filiação denominada civil (com o conjunto normativo da adoção); o terceiro, as famílias organizam-se tanto pela vontade de assumir a maternidade ou paternidade sem a participação de outro genitor, quanto por circunstâncias alheias à vontade humana, entre as quais a morte, a separação, o abandono, conforma-se as regras do direito comum, recebendo apenas certos benefícios no plano assistencial, em razão das condições pessoais da mulher e dos filhos, estes com os direitos próprios de seu estado em relação ao respectivo genitor (1993, p.48-49).
De acordo com o mesmo autor:
Constituem, outrossim, relações submetidas à outra especialização do Direito Civil, o Direito do Menor, as referentes a menores não integrados a uma família, desamparados, abandonados ou em situação irregular, a respeito das quais existe extensa legislação, em que a proteção se manifesta sob a égide do próprio Estado e de entidades especializadas, ora definida em estatuto orgânico, por força da Constituição vigente.
Tem-se que, na essência, o Direito de Família alberga somente as relações decorrentes do casamento, da adoção, da tutela e da curatela. Daí decorre o primeiro sentido da expressão família, no plano jurídico que reúne em torno dos pais a prole correspondente, sob o lar família, e sob a proteção especial do Estado (Constituição, art.226, caput) (1993, p.49).
Para José Lopes de Oliveira:
A família não é apenas regulada pelo direito. A sua estrutura recebe, mais do que do direito, o influxo da religião, da moral e dos costumes. Como observa Ruggiero, “antes de jurídico, é ela um organismo ético. É na verdade da ética que procedem os mais essenciais preceitos que a lei chama a si, pressupõe ou faz próprios, transformando-os em preceitos jurídicos, e que origina o fenômeno, peculiar do direito de família, de preceitos sem sanção ou com sanção atenuada e de obrigações incoercíveis, isto ou porque o direito é incapaz, por si mesmo, de impor a observância mediante coação externa, ou porque se entendeu melhor entregar a tutela ao sentimento ético. O Estado intervém para fortalecer os víncculos, para garantir a segurança das relações, para disiplinar melhor e conduzir à finalidade suprema a que se destina, o organismo familiar, primeira base da sociedade, e não como sucede noutras esferas do direito privado, com aquele arbítrio pleno, que faz da lei a única regra das relações” (1976, p.12).
Washington de Barros Monteiro destaca que:
Nas relações familiares acentua-se a necessidade de tutela dos direitos da personalidade, por meio da proteção à dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a família deve ser havida como centro de preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser tida como célula básica da sociedade. È somente por meio do respeito a esses direitos que pode ser alcançada a harmonia nas relações familiares e preservada a dignidade da pessoa no seio familiar (2007, p.19).
Carlos Alberto Bittar preceitua que :
Constitui-se a família, no sentido que interessa ao Direito, por vínculos biológicos, ou naturais, mediante a união matrimonial dos pais, sagrando-se espiritual e materialmente, consoante os ditames morais, religiosos, sociológicos e filosóficos que a inspiram. (BITTAR, 1993, p.50).
Com o casamento, há a ligação do corpo e da alma de dois seres, dos quais surgem os filhos e os laços sanguíneos de parentesco com os respectivos familiares. Pode-se também obter a formação da família, mesmo sem o contato físico, através da técnica de inseminação artificial homóloga, que vem sido praticada no Brasil e em vários países. Dessa forma, o casal pode gerar e formar a família, se houver a doação recíproca dos genes, não se harmonizando, portanto, com a moral e o direito, as inseminações heterólogas (BITTAR, 1993, p.50).
Sob o aspecto denominado de “família de criação”, Carlos Alberto Bittar entende que:
A convivência, formal ou não, sob guarda ou mesmo sem a necessária documentação, estabelece também laços substitutivos ao lar natural, mas apenas quando parentes os envolvidos é que defluem os efeitos próprios do Direito de Família. Ademais, quando menores ou incapazes os protegidos, é sob a égide do Direito do Menor que se coloca a respectiva problemática, aplicando-se-lhes as regras próprias do Estatuto do Menor (1993, p.50).
Para o mesmo autor, com o advento da Carta de 1988, outra noção inseriu-se nesse contexto:
A da “entidade familiar”, para alcançar pessoas do sexo oposto, unidas estavelmente sem casamento e a comunidade formada por pais e filhos havidos fora do casamento (Constituição, art.226, §§ 3º e 4º), estes quando não integrados, ou não integráveis à família. Com o objetivo de proteger a mulher, na primeira hipótese, e os filhos, na segunda, estendendo-lhes certos benefícios do Direito Assistencial, é que se erigiu a categoria em questão, que, portanto, não alcança juridicamente, o status próprio de família, mesmo quando more uxore(segundo o costume de casado). Assim, a família formada pelo casamento, pela submissão integral do casal ao regime estatal próprio, fica sob o amparo completo dos institutos de defesa existentes no Direito de Família e em outros campos do Direito (1993, p.51).
Existe ainda o parentesco chamado civil entre adotante e adotado, para que haja a este a oportunidade de ter um lar e uma integração familiar, indispensável ao crescimento do ser. Nesse mesmo aspecto protetivo, encontram-se os institutos da guarda da tutela e da curatela, com o intuito de prover a falta ou impedimento dos pais, ou de parentes, no auxílio a pessoas menores ou incapazes, as quais ficam submetidas, à ação dos tutores e dos curadores nomeados (BITTAR, 1993, p.50).
1.3 Funções da família
Ao longo da História, sempre se conferiu à família, diversas funções, de acordo com a transformação que sofreu, ou seja, religiosa, política, econômica e procracional. A estrutura da família era patriarcal, o homem tinha sobre a mulher o poder marital, e sobre os filhos o pátrio poder. A religião e a política na família atual, não deixaram vestígios, conservando apenas o interesse histórico, na proporção em que a estrutura hierárquica inflexível, foi substituída pela comunhão de interesses e de vida (LÔBO, 2004, p.59).
Carlos Alberto Bittar afirma que:
A reunião das pessoas em um lar é, efetivamente, o centro mais perfeito de aprendizado e de formação espiritual e de preservação básica, que prepara os seres para a integração social e o exercício natural e normal de suas potencialidades. Realiza-se nela a transmissão natural de culturas e de experiências, forjando-se ou aperfeiçoando-se personalidades, para que possam contribuir com a expansão normal da nação e o cumprimento dos respectivos desígnios, unidos por sentimentos comuns (1993, p.51).
Dessa forma é que a ação do Estado deve se voltar para o amparo à família, por meio de legislação própria, a instituição de órgãos e de entidades de auxílio, de assistência e de proteção, a criação de mecanismos próprios de atendimento, de ajuda, de orientação ou de defesa dos integrantes do circuito familiar, como instrumentos, no fundo de preservação da família como célula principal do tecido social, conforme estipulado no capítulo constitucional sobre a ordem social. Desse modo, no próprio interesse da sociedade e no do Estado, integrada à sua própria atuação, a família encontra-se submetida a esquemas protetivos especiais, de que se valem todos os seus componentes, sendo observadas as condições individuais de cada regime. Esse posicionamento acha-se congruente com a própria natureza das coisas, na proporção em que essa ação responde à carência de constante fortalecimento da nação, através de influência e de reprodução humana dignos, permitindo-se às gerações futuras um mínimo de responsabilidade quanto ao nascimento normal, à conservação da saúde, à defesa de sua integridade, à educação, enfim, a valores outros que compõe a personalidade humana. A Constituição atual, a exemplo de outras, antepõe esses direitos como fundamentais (art.5º), em que o Estado deve respeitar e fazer respeitar, para que possa atingir os seus objetivos, em harmonia com a dignidade da pessoa humana, um dos marcos maiores de sua estruturação e de sua ação (art. 1º, III CF) (BITTAR, 1993, p.52).
Roberto Senise Lisboa, destaca os princípios civis constitucionais para os fins de regulação da família, entre os quais destacam-se:
O princípio da dignidade humana: que deve ser observado em todas as relações jurídicas públicas ou privadas; o princípio da solidariedade familiar: que pode ser analisado sob o aspecto externo e interno. Externamente a solidariedade social determina que incumbe ao poder público e à sociedade civil a realização de políticas de atendimento às necessidades familiares dos menos abastados e dos marginalizados; o princípio da busca da erradicação da pobreza, não podendo nenhum membro da família ser desamparado da assistência material, que se fará necessário sempre que ele a necessite, observada a possibilidade de atendimento por parte do membro da família; o princípio da igualdade entre o homem e a mulher na constância do casamento, conferindo a ela, a igualdade de direitos em relação ao seu marido, durante a constância do casamento; o princípio do reconhecimento de outras entidades familiares, além do casamento, assegurando o reconhecimento de outras cuja tutela não pode mais deixar de ser concedida; o princípio da isonomia de tratamento aos filhos, pouco importando a sua procedência (2006, p.46, 47,48).
O mesmo autor emprega o planejamento familiar, como:
[...] o direito que os representantes da entidade familiar, ou seja, os cônjuges ou, na união estável, os conviventes, tem de livremente deliberar acerca do planejamento da família, em especial sobre: a constituição, limitação e aumento da prole; e a adoção dos meios lícitos necessários para o desenvolvimento físico, psíquico e intelectual dos integrantes da sua família (2006, p.49).
É na família que se criam, se formam e se educam pessoas para a propagação da espécie e o resultado, vai ser a ser a contribuição para a manutenção e o desenvolvimento do Estado, mediante a apresentação na sociedade de pessoas capacitadas a nela integrar-se e a responder por sua função. E é na intimidade do lar que a personalidade humana é amoldada (BITTAR, 1993, p.52).
Carlos Alberto Bittar, acredita ser na família legítima, na linguagem tradicional codificada, ou natural:
[...] a célula vital do organismo social, merecendo as relações dela decorrentes a regulamentação especial no Direito de Família, com os objetivos já assinalados. Com efeito, com o casamento, que é o instituto integrador do casal às suas responsabilidades sociais, constitui-se núcleo organizado e regulado para o alcance dos respectivos fins, os quais interessam diretamente, pois, à sociedade, ao Estado e às pessoas individualmente consideradas. (1993, p.52).
A família formada pelo casamento, irá elaborar seu planejamento conjuntamente com os cônjuges, já a entidade familiar constituída pela união estável, elaborará seu planejamento em conjunto com os companheiros ou conviventes. Na relação monoparental, o planejamento familiar será realizado pelo ascendente, sendo óbvio que não haverá nenhuma ligação, no que diz respeito à constituição, limitação ou aumento da prole, sendo relacionada somente à guarda, ao sustento, à educação, ao trabalho e ao lazer dos seus componentes.
II- A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
A formação da família brasileira, na estrutura social como na organização jurídica recebeu fortes influências do direito romano, que por sua vez adotou algumas tradições gregas. Este capítulo trata dessa evolução histórica até a família brasileira nos nossos dias.
2.1 Evolução histórica
Para haver a perpetuação da espécie humana, a continuidade do homem através do tempo e o seu crescimento seriam impossíveis, sem a vida em sociedade. Não se imagina o homem isolado. O homem é um animal gregário e a família uma criação espontânea que a sociedade amolda e completa (OLIVEIRA, 1976, p.13).
Para José Lopes de Oliveira, várias teorias surgiram para esclarecer a forma primitiva do grupo social, destacando-se, entre elas:
O patriarcado e o matriarcado. No patriarcado a autoridade do chefe se exercia discricionariamente sobre o grupo. Todos os membros estavam sujeitos ao poder ilimitado do pater (pai). Todavia, “esse poder absoluto encontrou os limites impostos pela religião, pelos costumes, afetos que atuaram no sentido de preservar o bem estar da família”. (1976, p.13).
Segundo Silvio de Salvo Venosa:
No direito romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, não era o elo de ligação entre os membros da família. Nem o nascimento nem a afeição foram o fundamento da família romana. O pater (pai) podia nutrir o mais profundo sentimento por sua filha, mas bem algum de seu patrimônio lhe poderia legar (Coulanges, 1958, v.1:54). A instituição funda-se no poder paterno ou poder marital. Essa situação deriva do culto familiar. Os membros da família antiga eram unidos por vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater (pai). A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas. Por esse largo período da Antiguidade, família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invocava os mesmos antepassados (2005, p.20).
De acordo com Roberto Senise Lisboa:
Tanto os gregos como os romanos tiveram, basicamente, duas concepções acerca da família e do casamento: a do dever cívico e a da formação da prole. Inicialmente, a união entre o homem e a mulher era vista como um dever cívico, para os fins de procriação e de desenvolvimento das novas pessoas geradas, que serviriam aos exércitos de seus respectivos países, anos depois, durante a juventude. Diante desse objetivo, a prole masculina era muito mais esperada que a feminina tendo-se a perspectiva do fortalecimento dos exércitos, de novas conquistas e da segurança da nação, com a preponderância dos nascimentos de crianças do sexo masculino. Com o decorrer do tempo, tal conceituação foi sendo paulatinamente substituída pelos ideais de continuidade da entidade familiar, concebendo-se a família e o casamento para os fins de perpetuação da espécie, com o nascimento dos filhos (2006, p.33).
A idéia da relação sexual no casamento era restringida apenas para fins imediatos de procriação. Com a chegada do cristianismo, houve uma evolução a idéia da renúncia às relações sexuais completas e mistas, em favor do casamento. Proibiu-se o jugo desigual entre o homem e a mulher e buscou-se o fortalecimento do casamento, ficando assim, desacreditada as relações extraconjugais. Assim, o cristianismo mostrou-se contrário à oficialização do divórcio e à realização de um segundo casamento, salvo no caso de morte de um dos cônjuges ou quando houvesse o adultério. E a condescendência que no início houve em relação ás uniões livres, foi substituída pela sanção contra os concubinos. Dessa forma, houve a valorização da família constituída por meio do casamento (LISBOA, 2006, p.33).
Segundo o mesmo autor, na época antecedente à Revolução Industrial, a família realizava, em conjunto, as atividades de trabalho. Em volta do chefe de família, que na maioria das vezes, praticava o artesanato, estavam sua mulher e seus filhos (LISBOA, 2006, p.34).
Com a chegada das máquinas, o trabalho artesanal que era praticado pela família, passou a não ser suficiente para concorrer com a produção fabril, reduzindo sensivelmente a renda artesanal fazendo com que os membros da família que auxiliavam o artesão procurassem outra fonte de renda, trabalhando nas fábricas. Ocorrendo então a desagregação do trabalho familiar e a ruína das diferenças de funções entre os seus integrantes, obrigando então, a mulher e os filhos a saírem de suas casas, para o desempenho da jornada de trabalho, durante várias horas do dia, no intuito de exercerem suas respectivas atividades laborais, dos quais os salários eram direcionados ao fortalecimento da economia doméstica e que complementavam a renda adquirida pelo chefe da família por determinado período. (LISBOA, 2006, p.34).
Roberto Senise Lisboa destaca que:
Nas relações familiares em geral, prevaleceu historicamente o patriarcado, isto é, o regime familiar cuja autoridade é exercida pelo ascendente mais idoso do sexo masculino. [...] A chefia da sociedade conjugal quase que invariavelmente foi exercida pelo homem, que com o passar do tempo, veio a ter um poder de decisão mais limitado sobre a mulher e os filhos. O patriarcado foi exercido, em diversos períodos da história e em várias partes do mundo, mediante a poligamia, que paulatinamente foi decaindo, sendo substituída pela sociedade da monogamia. (2006, p.35).
Em poucos lugares do mundo e em breves períodos de tempo, preponderou o regime matriarcal ou matriarcado. Foi constatada a existência do matriarcado em alguns clãs africanos, americanos e da Oceania. Porém, esse regime acarretou no enfraquecimento das tribos, pois foi causa da redução da fecundidade da mulher, resultante do fato de que ela se unia constantemente a vários homens (poliandria). É inegável na história, o predomínio do patriarcado sobre o matriarcado, o que não quer dizer, que sobre o regime patriarcal não haja críticas relacionadas à dependência e à submissão total dos integrantes da família ao seu respectivo chefe. Com o passar dos tempos até mesmo o patriarcado, perdeu sua força nas sociedades ocidentais. Estes acontecimentos foram decisivos para que a mulher e o jovem pudessem vir a exigir seus direitos. (LISBOA, 2006, p.36).
2.1.1 A família na antiga Roma
Na antiga Roma, podemos encontrar a família sob a forma patriarcal, submetida à autoridade restrita de um chefe, o pater (pai). A antiga família patriarcal surge como um agrupamento religioso-econômico, sob o poder do pater (pai), que exercia soberana autoridade sob os integrantes do grupo. O domínio do pater (pai) não conhecia os limites jurídicos. A família, digna de respeito pela inviolabilidade do lar, estava sob o poder do chefe, que o exercia sobre tudo e sobre todos. Os filhos, a mulher, os escravos, não tinham nenhum direito frente ao pater famílias (pai de família). (OLIVEIRA,1976, p.14).
José Lopes de Oliveira acredita que:
[...] esta unidade originária de poderes que se exprimiu com a palavra manus (poder), pouco a pouco, pela influência dos costumes, se desdobrou na manus (poder) propriamente dita, na pátria potestas (pátrio poder) e no dominium (domínio), que se exerciam, respectivamente, sobre a mulher, os filhos e os escravos. E na sua longa e lenta elaboração a família se constitui na forma atual, que Clóvis chamou igualitária, a qual “se não é a mais forte e se espera modificações do tempo para acentuar-se melhor, é, certamente, mais própria do que as suas precursoras, para satisfazer às necessidades hodiernas da conservação da espécie, assim como dar maior expansão à vida física, econômica e moral do indivíduo (1976, p.14).
De acordo com Vitorino Prata Castelo Branco havia uma distinção na família Romana entre o sujeito ativo e os sujeitos passivos:
O sujeito ativo era o chefe de família, sem ascendentes vivos (pai avô, bisavô), ou que o tendo era juridicamente emancipado, tornando-se independente. O pater família (pai de família) juridicamente não precisava ter mulher nem filhos, porque “pater” não significava pai, mas chefe, por isso podia ser pater famílias (chefe da família) fruindo de todos os direitos civis. Na terminologia jurídica da família Romana, os sujeitos passivos, eram as pessoas que estavam sob o poder do pater famílias (chefe da família): a mulher, os filhos, netos e bisnetos, assim como as mulheres casadas regularmente com estes descendentes. Morto o pater famílias (chefe da família), os filhos-família, que não tinham ascendentes vivos, transformavam-se em emancipados, Isto é, novos “pater” famílias (chefes das famílias) (1965, p. 51).
A mulher mesmo que fosse emancipada, não constituía família porque não podia ser pater, ou seja, chefe, tornando-se então uma posição isolada no Direito. O uso, neste caso, da palavra “mater família” nada expressava juridicamente, funcionando apenas como sinônimo de matrona (mulher respeitável). O pater famílias (chefe de família) exercia o poder quase absoluto sobre a sociedade doméstica, sobre a mulher e sobre os filhos (BRANCO,1965, p.51).
O parentesco, na Roma antiga, era definido quase que somente pelas ligações jurídicas, ainda que os laços sanguíneos se afastassem cada vez mais. Os parentes pelo sangue perdiam o elo familiar pela emancipação ou pelo casamento legal com membros de outra família. Se o casamento fosse irregular a mulher não perdia a ligação familiar Paterna, mas também não ganhava o parentesco do marido, permanecendo ligada apenas aos filhos do casal. A agnação (parentesco jurídico) e a cognação (parentesco sanguíneo) entraram várias vezes em discussão interpretativas que a jurisprudência procurava esclarecer. A agnação, como ligação jurídica, por fim desapareceu do Direito Romano, sob a reforma de Justiniano (BRANCO, 1965, p.51).
O casamento (confarreatio), portanto, sem a cerimônia legal era permitido sob o nome de concubinato, não usufruindo a mulher nem os filhos naturais de nenhum direito jurídico, a não ser o da mãe aos filhos. Entretanto, algumas vezes, legalmente, a mulher em vez de entrar para a família do esposo ficava com a do pai, conservando-se submetida a este e independente do marido. Dessa forma, enquanto o pai fosse vivo, tinha um dote, e com a morte dele herdava os seus bens, como usufrutuária, podendo administrá-los, sem a intervenção do marido. No início no Direito Romano, a esposa era excluída da herança legítima do marido, do qual só recebia pequena parte, depois novas leis, como a Lei Júlia e a Lei Papia Poppea, facultaram-lhe um décimo da herança se tivessem um filho, e um terço, se tivessem três. Antes de Cláudio a mãe não herdava dos filhos nem estes dela, porém este imperador revogou a lei antiga, e já no reinado de Alexandre e de Marco Aurélio concederam à mãe uma parte legítima na sucessão dos filhos, igual à do pai e os filhos também entravam na partilha da herança materna (BRANCO, 1965, p.52).
De acordo com Vitorino Prata Castelo Branco:
Estas leis, referentes à família, no decorrer dos séculos, sofreram grandes modificações, e normas jurídicas estabelecidas em determinadas épocas, foram revogadas por preceitos contrários. As maiores modificações, porém no regime familiar e nos direitos da mulher vieram com o progresso do Cristianismo, estabelecendo o matrimônio como sacramento, dificultando assim as ações de divórcio, muito comuns entre os romanos, que dia a dia se tornavam mais fáceis, bastando até que um dos cônjuges enviasse ao outro o pedido, em forma de libelo, na presença de sete cidadãos testemunhas (1965, p.52).
O parentesco afinal, em Roma, era contado por linhas e graus, linhas ascendentes (pai, avô, bisavô, etc), linhas descendentes (filho, neto, bisneto, etc), e linhas colaterais (irmãos, primos, etc), regulados pelos graus de geração. Afinidade, por sua vez, era a ligação dos parentes de um cônjuge aos parentes do outro cônjuge. Esta afinidade, aliás, desaparecia com a morte de um dos cônjuges, conservando-se apenas como impedimento matrimonial entre os afins em linha reta. No Direito Romano, como atualmente já existiam as instituições da adoção, da tutela, da curatela, etc (BRANCO, 1965, p.52-53).
2.1.2 A família na antiga Grécia
A constituição da família entre os gregos, não começava sempre da mesma forma, tinha variações conforme a origem das pessoas. Entre os camponeses, era comum que os jovens viessem a se conhecer na lavoura e que a partir dos contatos que mantinham no trabalho, começassem a namorar e depois se casar. No que tange às moças ricas, procedentes das linhagens nobres, os casamentos eram arranjados de acordo com a conveniência de cada família. Isso significava que os pais das jovens buscavam casamentos com a intenção de unir as famílias de uma mesma origem social e padrão econômico, para que suas fortunas pudessem estar entrelaçadas, através do matrimônio dos filhos. Faziam oferendas aos deuses, principalmente a Ártemis, a protetora das mulheres, e era oferecido ao noivo e seus familiares um dote. Este era um presente de casamento dado pelo pai da noiva, que consistia em terras, bens de alto valor e até mesmo dinheiro. No dia em que o casamento se firmava, era marcada a mudança da noiva para seu novo lar, a casa da família de seu marido. Somente no outro dia, é que os familiares e amigos próximos iam fazer uma visita ao novo lar do casal, levando os presentes de casamento (MACHADO, 2007, online).
Para João Luís Almeida Machado:
As funções das mulheres gregas estabeleciam que elas deveriam se doar ao máximo a seus maridos e filhos e, dessa forma, abdicar quase que totalmente de seus interesses e vontades. Cuidar do lar, monitorar o crescimento de seus filhos e devotar integral fidelidade ao marido, passava a ser a vida de qualquer mulher grega, exceto daquelas que viviam em Esparta. A cidade de Esparta era aquela que proporcionava as mulheres a maior autonomia entre todas as polis estabelecidas na Grécia Antiga. Isso acontecia, em virtude da própria orientação política adotada naquela localidade, onde a hostilidade entre cidadãos e não-cidadãos e a presença maciça de escravos criava a necessidade de manter os cidadãos em constante alerta contra revoltas internas. Como o grupo de espartanos era menor que o de não-cidadãos (escravos e estrangeiros), as crianças e as mulheres eram preparadas para colaborar em caso de conflitos ocorridos na cidade A necessidade de contar com o apoio das mulheres faziam com que os homens espartanos dessem a elas treinamento militar, participação em atividades políticas e maior liberdade para participar das atividades do cotidiano da polis (inclusive dos esportes) (2007, online).
As mulheres que viviam em outras cidades gregas, principalmente em Atenas, tinham funções expressamente domésticas. Além da criação dos filhos, nessa época era de responsabilidade das esposas, o cuidado da casa com a ajuda dos criados, verificando o serviço doméstico e orientando os empregados em relação à forma como deveria ser feito esse serviço, era também de sua responsabilidade, a confecção de tecidos para a composição de peças de vestuário que seriam utilizadas pelos seus próprios familiares, a produção de tapetes e cobertas e a manutenção da beleza da casa. Era comum que as famílias se juntassem para realizar suas orações, porém, a posição mantida pelos demais membros da casa, era de total subordinação em relação ao pai. Todos deviam a ele, respeito e obediência, era considerado que as mulheres e os filhos estavam sobre a guarda legal do chefe de família. A vida das mulheres gregas se modificava apenas no que tange ao homem, pois ele, que dirigia suas ações, o seu pai na infância e o seu marido na idade adulta (MACHADO, 2007, online).
Pontes de Miranda estabelece diferenças, entre a civilização romana e a grega, em relação ao papel desempenhado pelo pater famílias (pai de família):
A família romana possuía traços realmente inconfundíveis: o chefe exercia, durante a vida, poder político sobre os seus, ao passo que na Grécia essa autoridade se limitava, tinha raias fixas em favor dos submetidos ao pátrio poder e se regulava pela lei. Em Roma, como em excelente síntese, disse Georg Jellinek, o pai de família gozava de autoridade própria, independente, que não era conferida por lei, nem adstrita pelo Estado, e semelhava à autoridade pública, a pequena monarquia (2001, p.140 ).
A posição de homens e mulheres na Grécia Antiga começava a ser diferente quando ainda eram crianças. O primeiro e mais claro indício dessas vidas diversas em relação ao futuro, era a própria educação que a eles era transmitida. Os meninos gregos tinham tutores e participavam das atividades esportivas. A manutenção do corpo e da mente saudáveis era dever dos pais, no que se refere aos filhos do sexo masculino. Investia-se no aprendizado da leitura, escrita, poesia, oratória e matemática para que os meninos se tornassem futuros líderes que iriam manter as cidades no amanhã. Havia muita rigidez nos estudos, por esse motivo, era dada aos tutores a liberdade de aplicar castigos físicos aos meninos e rapazes que não se dedicassem aos estudos, quando este achasse necessário. Enquanto isso, as meninas recebiam educação em casa, pelas mães, com o objetivo sempre de aprender os afazeres domésticos e femininos dedicados pelo hábito na sociedade grega, como fiar, tecer, ler, escrever, contar o cancioneiro e as histórias populares (MACHADO, 2007, online).
2.2 O pater poder no Código Civil de 1916
O pater poder, ou seja o poder de pai, foi instituído no nosso Código Civil de 1916 que vigorou até janeiro de 2003.
Para Carlos Alberto Bittar, o pater poder (poder de pai):
consiste, em um conjunto de prerrogativas legais reconhecidas aos pais originariamente com exercício apenas pelo pai para a criação, a orientação e a proteção dos filhos, durante a respectiva menoridade, cessando-se com o implemento da idade ou com a emancipação. (1993, p. 245-246).
Representa missão confiada aos pais para a regência da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepção à idade adulta. Compõe-se de direitos e de deveres individuais e conjuntos dos pais para com os filhos, praticáveis de acordo com a legislação civil e ora distantes do sentido absolutista com que se gerou no Direito antigo, como mecanismo de reunião das pessoas da família para adoração aos antepassados (BITTAR, 1993, p.245-246).
José Lopes de oliveira conceitua o pátrio poder, como:
O complexo de direitos conferidos ao pai no tocante à pessoa e bens dos filhos menores não emancipados. É exercido não no interesse do pai, mas em proveito do filho e da família. Não cria prerrogativas paternas como no direito antigo, que armava o pater (pai) de poderes discricionários em detrimento do filho. É mais um conjunto de deveres do que de direitos conferidos aos pais. Como afirma Barassi, o pátrio poder, presentemente, pode ser concebido mais como um dever, do que como um direito: o nome potestade não é senão uma sobrevivência que perdeu sua antiga razão, mas que ainda hoje, denota a relação de subordinação em que o filho, que dele é objeto, se acha em face do genitor. (1976, p.366).
Segundo Silvio Rodrigues, o pátrio poder no direito romano:
É representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater (pai), na qualidade de chefe da organização familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce (2002, p.395).
Como já visto, o pátrio poder surgiu bem organizado em Roma. Onde o patriarcalismo armou o “paterfamilias” (pai de família) de amplos e ilimitados poderes. Na família romana antiga ele tinha a função de sacerdote, magistrado doméstico e administrador. Como sacerdote, era o oficiante em todos os atos do culto familiar, como magistrado doméstico, resolvia todas as contendas das pessoas submetidas à sua autoridade e como administrador era incumbido de administrar os interesses do grupo familiar que era o chefe. Os poderes conferidos ao “paterfamílias” (pai de família) eram ilimitados sobre as pessoas e os bens de seus dependentes. Foi da necessidade de proteger o grupo familiar que se originou o pater (pai), que detinha o poder soberano. O poder absoluto do paterfamílias (pai de família) se estendia a todos os dependentes, pois ele tudo resolvia e decidia dentro do grupo familiar, por ter a exclusiva direção (OLIVEIRA, 1976, p.364).
Com o passar dos tempos e sob a influência dos imperadores cristãos, alterou-se no direito romano, o rigorismo primitivo do poder paterno. No direito atual, o pátrio poder se apresenta com caráter de proteção do menor, saindo da esfera egoística que o informava. Já não é ele que está no empenho de quem o exerce, mas e principalmente como meio para que o pai possa desobrigar-se do dever de criar e educar os filhos, cabendo ao Estado, na sua ação supletiva complementar, quando necessário, a atuação paterna. Cumpre ao Estado, como coordenador da autoridade do chefe de família, fiscalizar, corrigir e completar, atenta a importância social que reveste a ação de quem exercita o pátrio poder (OLIVEIRA, 1976, p.365).
Silvio Rodrigues entende, que é nesse sentido que se caracteriza o pátrio poder no direito moderno:
[...] como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular. Para bem compreender sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar no âmbito do direito público. É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que esse munus público (encargo público), imposto pelo Estado, aos pais, afim de que zelem pelo futuro de seus filhos (2002, p.397).
O pátrio poder, na maneira como foi constituído em Roma tinha uma base política e religiosa que esclarece os aparentes excessos. Era através do pater (pai), da sua autoridade, que se instituía o respeito estabelecido dentro do lar, e conseqüentemente, dentro da sociedade. Seria então oportuno garantir essa considerável autoridade paternal (RODRIGUES, 2002, p.395-396).
O pater poder (poder de pai) previsto no Código Civil de 1916 foi substituído pelo poder familiar na nossa atual legislação civil.
2.3 O poder familiar no Código Civil de 2002
O que fora chamado de pátrio poder na antiguidade, recebeu a denominação pelo novo Código, de poder familiar, em razão da igualdade constitucional entre o homem e a mulher. Esse foi um instituto que mudou bastante no decorrer da história, acompanhando, a trajetória da história da própria família. No Direito Romano, a pátria potestas (pátrio poder) representava um poder irrefutável do chefe de família. Nosso Código de 2002, a exemplo do que já fazia o velho diploma, no artigo 378, sem defini-lo, dispõe no artigo 1.630: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores” (VENOSA, 2003, p.353).
Segundo Silvio Rodrigues:
Comparando o pátrio poder na forma como se apresentava na Roma antiga com o mesmo instituto na roupagem que hoje o reveste, nota-se uma tão profunda modificação em sua estrutura que não se pode acreditar se trate da mesma instituição. Com efeito, a idéia que se tem é a de que o tempo provocou uma evolução tão radical em seu conceito que afetou a própria natureza do poder paternal (2002, p.395).
Maria Berenice Dias estabelece que:
A constituição Federal concedeu tratamento isonômico ao homem e à mulher (CF 5º I). Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5º),outorgou a ambos os genitores o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns. O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles (2006, p.343-344).
Segundo Washington de Barros Monteiro:
O princípio da absoluta igualdade entre homens e mulheres nas relações conjugais foi estabelecido pela Lei Maior, e o Código Civil de 1916 mantinha discriminações entre os sexos que colidiam frontalmente com a regra de isonomia ditada pelo art. 226 §5º, da Constituição (2007, p.9).
O desaparecimento da situação de superioridade de que gozava o homem na sociedade fez com que os cônjuges fossem colocados em situação de igualdade no casamento, sendo eliminada a pessoa do chefe de família, que ainda se encontrava no Código Civil de 1916, ainda que devesse ser lembrado dos direitos que convencionalmente lhe eram conferidos: estabilizar o domicílio da consorte e da família, dar a autorização para os filhos menores se casarem, ter prioridade no exercício do pátrio poder, agora denominado poder familiar (MONTEIRO, 2007, p.9).
Jean Carbonnier relembra os termos do artigo 371 do Código Francês: “o menor, de qualquer idade, deve honrar e respeitar seu pai e sua mãe”. A mesma idéia está presente em nosso Código (art.1.634, VII; antigo, art.384,VII), no que diz respeito à possibilidade de os pais exigirem obediência e respeito dos filhos. Preceito este, que segundo o autor todos nós não gostamos muito enquanto jovens. Olhando sob determinado ponto de vista o menor, o poder familiar encerra, sem dúvida, um assunto de honra e respeito, sem simbolizar modernamente simples ou franca subordinação. Sob o prisma dos pais, o poder familiar contém muito mais do que uma simples regra moral trazida ao Direito: o poder paternal, termo que também se ajusta a ambos os pais, reúne um conjunto de deveres com relação aos filhos que muito se enfatizam quando a doutrina classifica o instituto como um pátrio dever (VENOSA, 2003, p.353-354).
Para Maria Berenice Dias:
O poder familiar decorre tanto da paternidade natural, como da filiação legal, e é irrenunciável, intransmissível inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, e tampouco vendê-los, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. É crime entregar filho a pessoa inidônea (CP 245). Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família (2006, p.345).
Maria Helena Diniz, conceitua o poder familiar:
Como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. Ambos tem, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens do filho menor não emancipado. Se porventura, houver divergência entre eles, qualquer deles poderá recorrer ao juiz à solução necessária, resguardando o interesse da prole (2002, p.447).
Esse poder conferido concomitante e igualmente a ambos os genitores, e, em casos extraordinários, a um deles, na falta do outro, exercido no benefício, interesse e proteção dos filhos menores, provém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, necessita de alguém que o eduque, crie, defenda, guarde e cuide de seus interesses, administrando sua pessoa e seus bens. Com o objetivo de evitar a opressão paterno-materno o Estado interpõe sua autoridade, submetendo o exercício do poder familiar à sua fiscalização e supervisão ao restringir, no tempo, esse poder, ao limitar o seu uso e os direitos dos pais. (DINIZ, 2002, p.448).
A mesma autora, verifica alguns direitos e deveres inerentes ao poder familiar:
- Constitui um munus público (encargo), isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo.
- É irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele.
- É inalienável ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso; a única exceção a essa regra, que foi permitida em nosso ordenamento jurídico, era a delegação do poder familiar, desejada pelos pais ou responsáveis, para prevenir a ocorrência de situação irregular do menor (Cód. de Menores, art.21). Essa delegação era reduzida a termo, em livro próprio assinado pelo juiz e pelas partes, dele constando advertência sobre os direitos e deveres decorrentes do instituto (Cód. de Menores, art.23, parágrafo único).
- É imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei.
- É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar.
- Conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade por haver um vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores tem o poder de mando e a prole, o dever de obediência (CC, art.1.634, VII) (2002, p.448-449).
Flávio Augusto Monteiro de Barros entende que o poder familiar:
É exercido pelos pais, em conjunto e igualdade de condições. Na hipótese de divergência, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. É certo, pois, que art. 1.631 preceitua que, “durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais”. Todavia, por força da igualdade entre os filhos, o exercício do poder familiar também competirá aos pais ainda quando não haja casamento nem união estável. Na falta ou impedimento de um dos pais, o outro exercerá com exclusividade o poder familiar (2004, p. 131).
Cumpre enfatizar, que o poder familiar é permitido pela lei, restritivamente aos pais, não sendo estendida suas prerrogativas aos tutores e curadores.
III- FAMÍLIA MONOPARENTAL
As famílias formadas por um dos pais e seus descendentes constituem-se tanto pela vontade de assumir individualmente a paternidade ou maternidade, quanto por circunstâncias alheias à vontade humana, entre as quais a morte, o abandono, a separação, dentre outros.
3.1- Características
A Constituição Federal ao ampliar o conceito de família, elencou como entidade familiar uma realidade que não mais podia deixar de ser encarada, em seu artigo 226, §4º “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Essas células familiares passaram a ser chamadas de famílias monoparentais, para salientar a presença de somente um dos pais como titular do vínculo familiar (DIAS, 2006, p.184).
Isadora Duncan define as famílias monoparentais como:
[...] aquelas na qual um progenitor convive com e é o único/a responsável pelos seus filhos e filhas menores ou dependentes. Aqui se fala de “lar monoparental’, núcleo principal ou primário. Uma porcentagem dos núcleos monoparentais está incluída dentro de uma família complexa na qual há um casal, freqüentemente constituída pelos avós das crianças. Neste caso se fala de núcleo monoparental secundário ou dependente. As famílias monoparentais são profundamente diversas entre si (2005, online).
Segundo Eduardo de Oliveira Leite, uma família é definida como monoparental quando:
A pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. Enquanto na França determinou-se a idade-limite desta criança – menos de 25 (vinte e cinco) anos - no Brasil, a Constituição limitou-se a falar em descendentes, tudo levando a crer que o vínculo pais x filhos dissolve-se naturalmente com a maioridade 18 (dezoito) anos, conforme disposição constante no art. 5º do CC brasileiro (2003, p.22).
De acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo, a família brasileira, passou por inúmeras transformações, no final do século XX, não só em relação aos valores, mas quanto à sua constituição, como mostram os dados do censo demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio divulgada anualmente, indispensáveis e fundamentais para análise dos juristas. Verifica-se a existência de uma população avassaladoramente urbana (81,25%, vivendo em menos de 5% do território brasileiro), totalmente diferente do predomínio rural, da qual a família serviu de exemplo para o Código Civil de 1916 (2004, p.61).
Este é o quadro espelhado no censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio de 2000:
-A média de membros por família caiu para 3,5;
-o padrão de casal com filhos, (incluindo as uniões estáveis), caiu de 60% no início da década de noventa para 55%;
-em contrapartida, o percentual de entidades monoparentais compostas por mulheres e seus filhos ampliou de 22% no início da década de noventa para 26%. Na cidade de Belém esse percentual subiu para impressionantes 40,5%, o que merecia estudo mais aprofundado de suas razões;
-45% dos domicílios organizam-se de forma nas quais, no mínimo um dos pais ou ambos estão ausentes, incluindo-se os que vivem sós, ou avós ou tios criando netos ou sobrinhos, irmãos ou grupo de amigos que vivem juntos;
-os casais sem filhos constituíam 13,8%
-os solitários (solteiros ou remanescentes de entidades familiares) subiram de 7,3% para 8,6%;
-o decréscimo da taxa de fecundidade por mãe é notável, passando de 5,8 filhos na década de setenta para 2,3 filhos (LÔBO, 2004, p.61).
Esses dados reais mostram que o modelo de família que tinha sua estrutura patrimonial e biológica está desaparecendo. A família está se adequando às novas circunstâncias, tomando conta de um papel mais centralizado na disposição entre as pessoas e no que deseja cada uma delas (LÔBO, 2004, p.61).
Maria Celina Bravo e Mário Jorge Uchoa Souza afirmam que:
Com efeito, surgem cada vez mais freqüentemente famílias que, seja por opção ou movidas por forças das circunstâncias, vivem sem a companhia de um dos cônjuges. Comprovou-se, de acordo com dados estatísticos oficiais, que a maioria dessas entidades familiares é chefiada por mulheres, cuja maior expressão não possui marido ou companheiro. Variadas circunstâncias conduzem a essa situação, desde a pobreza, a liberdade sexual, o controle da natalidade, a independência econômica das mulheres, a instabilidade das uniões afetiva, a possibilidade de adoção por maior de 21 anos seja qual for o seu estado civil, e até mesmo o desejo da maternidade independente, estimulado pelo desenvolvimento da ciência no campo da inseminação artificial (2001, online).
Segundo Maria Berenice Dias:
Com o declínio do patriarcalismo e a inserção da mulher no mercado de trabalho, as famílias constituídas por um dos pais e sua prole passaram a ter maior visibilidade. Seu expressivo número, com maciça predominância feminina, é uma forte oposição ao modelo dominante da bipolaridade. Essas entidades familiares necessitam de especial atenção, principalmente porque a mulher arca sozinha com as despesas da família e é sabido que percebe salário menor do que o homem. Durante muitos anos, a sociedade associou a monoparentalidade ao fracasso pessoal. As pessoas que resolvessem optar por essa forma de constituição familiar eram consideradas em situação marginal (2006, p.184).
Roberto Senise Lisboa mostra que há a relação monoparental entre:
-qualquer dos pais e seus filhos, ante a morte, o desaparecimento ou ausência do outro genitor;
-qualquer dos avós e seus netos, ante a morte, o desaparecimento ou ausência dos pais;
-qualquer dos bisavós e seus bisnetos, ante a morte, o desaparecimento ou a ausência dos avós e dos pais; e assim por diante. (LISBOA, 2006, p. 291-292).
Na relação monoparental pode não haver a constituição de uma nova família, mas reconhece-se uma entidade familiar resultante da morte ou desaparecimento dos parentes existentes. Essa relação monoparental pode ser configurada como a manifestação de uma nova entidade familiar. É o que acontece, por exemplo, na relação entre a mãe solteira e seu filho (LISBOA, 2006, p.292).
Maria Berenice Dias, entende que:
[...] a adoção por pessoa solteira também faz surgir um vínculo monoparental. A inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido são outros exemplos. A entidade familiar chefiada por algum parente que não um dos genitores, igualmente, constitui vínculo monoparental. Mesmo as estruturas de convívio constituídas por quem não seja parente, mas que tenha crianças ou adolescentes sob sua guarda, podem receber a mesma denominação. Basta haver diferença de gerações entre um de seus membros com os demais e que não haja relacionamento de ordem sexual entre eles para se ter configurada uma família monoparental (2006, p.184).
Quando não existe uma hierarquia entre gerações e a coexistência entre ambos não dispõe de interesse, sexual, o elo familiar que se caracteriza é de outra natureza, é a denominada família anaparental. O exemplo é a família formada pelos irmãos, que aparece com a morte dos genitores. (DIAS, 2006,p.184).
Para Eduardo de Oliveira, os problemas da família monoparental são compatíveis aos de qualquer grupo social que se encontra discriminado devido a dificuldades econômicas. A diminuição do seu lucro ou a permanência do baixo nível de renda, nos levam a admitir que as taxas de pobreza destas famílias são sempre mais altas do que a da restante da população (LEITE, 2003, p.292).
O mesmo autor, observa que a monoparentalidade se revela assim:
[...] como fenômeno preocupante pois, embora ainda constitua uma minoria(que cresce, constantemente) no panorama geral das famílias, a novidade da precariedade reside no fato que o número crescente de pessoas desfavorecidas são mulheres e crianças (LEITE,2003, p.292-293).
Eduardo de Oliveira Leite ressalta que:
Enquanto o grupo familiar coeso encontra meios de se manter em relativa estabilidade financeira, a monoparentalidade condena seus atores (regra geral) à precariedade que atinge tanto os pais (com maior ou menor intensidade) quanto os filhos. A causa geradora do fenômeno depende dos mais variados fatores, mas as estatísticas atuais comprovam que o fator preponderante continua sendo a ruptura do casamento (separação e/ou divórcio) (2003, p.293).
As famílias monoparentais tem uma maior fragilidade em sua estrutura. Quem vive sozinho com os filhos acaba tendo responsabilidades redobradas. Além dos cuidados dispensados com os filhos e com o lar, também precisa providenciar o sustento da família. Assim, é urgente que o Estado atenda a essas especialidades e dê auxílio especial a esses grupos familiares (DIAS, 2006, p.188).
3.2- Causas e conseqüências
A alteração nos laços afetivos com os filhos é a principal conseqüência da monoparentalidade. Quando há a separação dos pais, é comum que os filhos fiquem sob a guarda de um dos genitores. Na maioria das vezes, fica acompanhado da mãe. Ao pai, de forma cômoda, é concedido simples direito de visita, direito esse exercido da maneira como lhe convém, sem ter maiores preocupações com a educação e o desenvolvimento do filho (DIAS, 2006, p.185).
A mesma autora acredita que de uma maneira geral, ocorre uma transitoriedade entre duas disposições:
Num primeiro momento, há a família biparental constituída. A separação gera uma família monoparental, por exemplo, a mãe fica com o filho. Num terceiro momento, essa mãe constitui nova família biparental, ou por um segundo casamento, ou através de união estável. Com a nova união, forma-se a chamada família reconstituída, infeliz expressão para nominar novo vínculo afetivo. Mas essa estrutura familiar, ainda que formada por um casal e o filho de um deles, persiste sendo uma família monoparental. O poder familiar permanece com os pais. Nem o casamento, nem a constituição de união estável do genitor que está com a guarda, geram qualquer vínculo do filho com o novo cônjuge ou companheiro. Modo expresso, o poder familiar é exercido sem qualquer interferência do cônjuge ou companheiro (CC 1.636) (2006, p.185).
Para se entender o fenômeno divórcio e sua surpreendente ascensão na segunda metade deste século, Eduardo de Oliveira Leite, leva em consideração alguns fatores tais como:
As mudanças de comportamentos e mentalidades em matéria familiar sexual que tem, como efeito imediato, a precarização dos casamentos. A progressão do índice de divórcios testemunha este desprezo pelo casamento. A situação de monoparentalidade consecutiva ao divórcio tende a se perpetuar, se levarmos em consideração duas tendências atuais. A primeira é a precocidade do casamento cada vez maior – 76% (setenta e seis por cento) dos divorciados, mães de famílias monoparentais, se casaram antes dos 25 (vinte e cinco) anos e a média de duração dos casamentos não ultrapassa os 5 (cinco) anos – a segunda é uma diminuição de freqüência de novos casamentos ou “recomposição” dos divorciados, a grande maioria preferindo a situação mais cômoda do concubinato (2003, p.37-38).
O divórcio é mais comum nas classes menos favorecidas economicamente (empregados, funcionários, assalariados etc.), depois surgem nas classes superiores (profissionais liberais, executivos etc.), confirmando não só a preponderância econômica em razão da família como também uma prática costumeira na sociedade brasileira, nas categorias sociais com alto poder aquisitivo, o casamento “de fachada” é sustentado, para garantir um status social, mas principalmente, para que o divórcio não cause a divisão do patrimônio. Há o sacrifício da liberdade de cada um, em favor dos interesses econômicos (LEITE, 2003, p.39).
Para Eduardo de Oliveira Leite, alguns fatores interferiram decisivamente, na propagação da monoparentalidade:
O acesso da mulher ao mercado de trabalho, o controle da concepção, uma certa indulgência social e as mudanças na legislação ordinária civil são elementos não negligenciáveis na apreciação do perturbador fenômeno. As mudanças na vida das mulheres, nos últimos 30 (trinta) anos, evoluíram com muito mais rapidez e de forma mais radical do que em relação aos homens. Com efeito, o acesso das mulheres ao mercado e a atividade remunerada fora do lar garantiram-lhes uma recuperação da defasagem social, na qual se encontravam há vários séculos. Antes dominada e inteiramente submissa (dada à ausência de autonomia financeira), o acesso ao salário no setor terciário e o exercício de uma atividade que se desenrola fora do lar aumentaram consideravelmente sua autonomia e renda. A autonomia econômica das mulheres representa apenas uma parte da profunda transformação ocorrida nas últimas décadas (2003, p.60-61).
No entanto, não há nenhuma dúvida que a monoparentalidade está ligada principalmente às mães solteiras. Ao contrário do que acontecia antigamente, quando a mãe solteira se assemelhava à imagem de adolescentes sem maturidade que haviam vivido uma juventude sem felicidade, sendo vítimas de uma determinada posição social, as mães solteiras da segunda metade deste século, de acordo com vários estudos desenvolvidos, apresentam peculiaridades diversas daquelas até então sabidas e vulgarmente difundidas (LEITE, 2003, p. 72).
O mesmo autor considera o surgimento de duas categorias das mães solteiras: as voluntárias e as não voluntárias ou “vítimas”. A diferença fundamental que separa essas duas categorias é:
[...] a forma de ingresso na situação monoparental: enquanto umas escolheram conscientemente a monoparentalidade (e, por isso, se diz que elas são “voluntárias”), para outras a monoparentalidade foi imposta (logo, “não voluntárias”, ou “vítimas”, como se costuma designar esta categoria) (2003, p.72).
Hoje em dia são comuns as chamadas produções independentes, nesse sentido Maria Berenice Dias afirma:
[...] de modo bastante freqüente, mulheres sozinhas que desejam engravidar fazem uso da inseminação artificial. A família monoparental proveniente de inseminação em mulheres solteiras, pelo fato de a criança já nascer sem pai, tem gerado opiniões controversas. É no mínimo preconceituosa a postura doutrinária que sustenta que a mulher solteira não deve fazer uso de método reprodutivo assexual, por se prestar a interesses egoísticos. Como não lhe é vedado o direito de adotar, nada a impede de gerar o filho no próprio ventre. O reconhecimento da igualdade não admite negar a uma mulher o uso de técnicas de procriação assistida somente pelo fato de ser solteira. O planejamento familiar é direito constitucionalmente assegurado (CF 226 §7º) e não comporta limitações. Ao depois, está comprovado que o filho não tem seu desenvolvimento prejudicado por ter sido gerado por inseminação artificial. O interesse da criança deve ser preponderante, mas isso não implica concluir que não possa vir a integrar família monoparental, desde que o genitor isolado forneça todas as condições necessárias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto (2006, p.186).
Há um novo modelo de vida escolhido pelas gerações atuais, que é o celibato. A tendência atual, é que as pessoas casem-se cada vez menos, principalmente nos grandes centros urbanos, o que nos faz pensar que essa escolha pela solidão, não seja unicamente uma questão de opção, mas também, um fator de ordem econômica (LEITE, 2003, p.34).
De acordo com o Censo Demográfico do Instituto brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) do ano de 2000, o número de solteiros no Brasil tem aumentado:
Na faixa etária de 20 a 29 anos, o número de homens solteiros é de 11.225.942 contra 3.144.557 homens casados. Ou seja, a faixa que tradicionalmente concentra o maior número de uniões revela a permanência de maior número de homens solteiros em relação aos casados. Isto é, a porcentagem é de, aproximadamente, ¼ de casados contra ¾ de solteiros. A mesma constatação ocorre no mundo feminino, no qual a faixa etária acima citada ( de 20 a 29 anos) apresenta o número de 9.948.160 mulheres solteiras contra 4.765.305 mulheres casadas. Ou seja, aproximadamente , apenas a metade das mulheres em idade núbil casa (LEITE, 2003, p.34).
Porém, esse novo modelo celibatário, e sem casamento, não se refere ao termo “viver só”, como a princípio se pode imaginar. Pelo contrário, a maioria desses celibatários tem seus companheiros sexuais, no entanto, vivem em união livres, nas quais suas características são a transitoriedade e a total liberdade, ou vivem como pessoas casadas, mas desobrigadas de qualquer constrangimento de ordem legal, não tendo assim, nenhum tipo de comprometimento. Essa união pode futuramente vir a ser formalizada pelo casamento, entretanto, não é cogitada essa possibilidade no início da relação e em grande parte, nem chega a se cogitar (LEITE, 2003, p.35).
Eduardo de Oliveira Leite coloca essa questão da seguinte maneira:
Casa-se cada vez menos e coabita-se cada vez mais. Além disso, os casamentos que se concluem, revelam-se muito mais frágeis e são freqüentemente rompidos, gerando uma implacável monoparentalidade. No caso brasileiro especificamente, onde a segmentação social é particularmente sensível, e o econômico desempenha um papel decisivo na conjugalidade, as rupturas seguidas de novas uniões ocorrem de maneira incontrolável, ocasionando elevados graus de monoparentalidade que só ainda não provocaram preocupação por parte dos governos dada a ausência de dados estatísticos, por um lado, e o absoluto descaso dos poderes públicos, por outro. Há como um silêncio tácito, que desobriga a todos, e não responsabiliza ninguém. A monoparentalidade daí decorrente é “assunto particular”, que deve ser resolvido em nível privado. Mas as crianças daí oriundas são problemas de ordem pública, e precisam ser protegidas pelo Estado (2003, p.36).
É reconhecida também a adoção por solteiro, que segundo Maria Berenice Dias :
[...] constitui uma alternativa justa, quebrando-se as discriminações que existam contra as famílias monoparentais. Pode adotar aquele que tem condições de oferecer sustento, educação e afeto a uma criança. O seu bem-estar e o seu interesse significam os elos fundamentais da filiação adotiva (DIAS, 2006, p.185).
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), estabelece que qualquer pessoa com plena capacidade, independente do estado civil, poderá adotar (ECA 42). A doutrina mais conservadora vê essa permissão como o ponto mais preocupante da monoparentalidade, porém, é urgente se atentar para o interesse da criança. É melhor ter um pai ou uma mãe, do que não ter ninguém para chamar de pai ou de mãe. A incansável espera para que um casal venha a adotá-los, os levam a permanecer nas instituições até completarem a maioridade, sendo que quando completam, são postos para fora das instituições, onde passaram toda a vida esperando a tão sonhada adoção (DIAS, 2006, p.185).
3.3- Efeitos na pessoa dos filhos
O conflito do direito no que tange as relações entre pais e filhos não existe enquanto os pais estão juntos e exercem em conjunto a guarda dos filhos. O problema dessas relações acontece, quando os genitores se separam ou se divorciam, pois a criança ficará sobre a guarda de um deles, que terá relação “contínua” com o filho, enquanto o outro só poderá visitá-lo, tendo assim uma relação limitada com a criança, ou seja, uma relação “descontínua” (LEITE, 2003, p.233).
De acordo com Eduardo de Oliveira:
Toda separação brutal, sem atenuantes, “particularmente para uma criança–jovem, é uma situação de alto risco para esta criança, tanto no plano afetivo quanto no plano cognitivo e somático”, por isso “o direito positivo desenvolveu, atualmente, instrumentos que permitem manter as relações pais-filhos após a separação, qualquer que tenha sido a causa” ( 2003, p.222).
Para Iglesias Fernanda de Azevedo Rabelo, o fator imediato da guarda indireta são as visitas. O art. 1.589 do Código Civil de 2002, dispõe que: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação” (2007, online).
Eduardo de Oliveira Leite, entende que:
A desunião dos pais, resultante do divórcio (nas famílias ”legítimas”) ou decorrente de dissolução da sociedade fática (nas famílias naturais), cria a figura delicada da criança isolada, ou melhor, da criança-conflito, na medida em que este filho não usufruirá mais a identificação benéfica do pai e da mãe juntos. Por isso, com razão, o Prof. Duché afirmou, em um colóquio sobre a criança e o divórcio, que “a criança do divórcio não existe, só existe a criança do conflito” colocando em evidência o problema criado pela desunião dos pais (2003, p.183-184).
A necessidade da presença da mãe e do pai para o desenvolvimento da criança é entendimento unânime na doutrina. A criança está ligada principalmente nas questões afetivas e tiram dela o fortalecimento da sua vida, desde a sua existência. De tal modo, que o abandono psíquico e afetivo, a falta do pai no desempenho de suas funções paternas, como aquele que representa o limite, a proteção, a lei e segurança, é considerado pior que o abandono. Ressalta-se ainda, que o indivíduo é formado quando criança, incluindo o seu caráter. Portanto, a ausência do pai ou da mãe tira da criança seu ponto de referência (RABELO, 2007, online).
A mesma autora considera que:
A importância da mãe é amplamente admitida por diversas áreas do conhecimento. A orientação da vivência feminina é demonstrada pela segurança outorgada ao filho e na segurança que este tem de si próprio. Todavia para o filho galgar e alcançar o mundo das vivências humanas e o do próprio ser precisa do encontro com o pai e com a mãe (2007, online).
Eduardo de Oliveira Leite faz menção ao art. 10, §1º, da Lei do Divórcio, “os filhos menores ficarão em poder da mãe”, o que necessariamente não quer dizer que o poder é exclusivo da mãe. Caso um dos pais perca o exercício da autoridade paterna do qual era beneficiário durante o casamento, não vai deixar de ser o titular desta autoridade, mesmo após a ruptura dos laços do matrimônio (2003, p.192).
Nesse sentido, o mesmo autor entende que deve ser revista a exata dimensão do pátrio poder com a releitura exigida pelo novo texto constitucional:
Enquanto o art.379 do CC de 1916 (atual art. 1.630 do novo CC) dispõe que os filhos “estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”, o art.380 (atual art.1.631 do novo CC) reafirma que, “durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais”, e, finalmente, o art. 381 (que ainda se refere ao desquite, hoje divórcio), atual art. 1.632, deixa claro que a ruptura da sociedade conjugal “não altera as relações entre pais e filhos [titularidade de direito], senão quanto ao direito, que aos primeiro cabe, de terem em sua companhia os segundos [guarda e companhia]” (2003, p.192-193).
O menor nessa nova fase referencial de sua vida segue com o mesmo direito de manter seu pai e sua mãe em torno de si, por ser de fundamental importância à sua formação conservar os dois vínculos (FILHO, 2003, online).
Waldyr Grisard Filho faz alguns questionamentos sobre a guarda da criança:
Como decidir sobre a guarda – em qualquer modelo usual – é do supremo interesse dos pais, pois ninguém melhor que eles é capaz de salvaguardar o interesse dos filhos, cabe-lhes, com primazia, a solução a ser confirmada posteriormente pela homologação judicial. O consenso parental sobre a guarda de filhos menores, constituindo parâmetro auxiliar ao consentimento judicial, evita os conflitos que possam estabelecer-se em torno dessa tormentosa questão (2003, online).
Na separação ou no divórcio há a divisão desse direito por força das circunstâncias entre os pais. Portanto, o genitor que estiver com a guarda, deve permanecer com o filho junto de si, para instruí-lo, mantê-lo e protegê-lo, sendo que o genitor não-guardião terá os direitos de visita, de companhia e de fiscalização, totalmente assegurados pela lei (LEITE, 2003, p.194).
Os pais estão querendo cada vez mais participar da criação dos filhos. A guarda paterna tem se tornado um resultado cada vez mais freqüente em separações de casais com filhos. As mães continuam a ter preferência na guarda dos filhos, mas tem aumentado a cada dia o número de homens que conseguem a guarda provisória ou mesmo definitiva (CÔRTES, 1999, online).
E não é só no Brasil que esse fato tem ocorrido. Uma pesquisa do Census Bureau, Órgão do Governo dos Estados Unidos para pesquisas demográficas, indica que:
O número de pais solteiros no país passou de 1,7 milhão em 1995 para 21,1 milhão em 1998. Segundo o estudo, o fenômeno se deve a mudanças na legislação sobre a guarda das crianças, agora mais permeáveis à demanda masculina. (CÔRTES, 1999, online).
Embora a tendência histórica de favorecer a mulher tenha sido abalada, retirar a guarda da mãe, ainda é uma atitude traumática e dolorosa, tanto para a mãe quanto para os filhos. Numa situação dessas, a mulher se sente profundamente desqualificada como mãe, pois durante muito tempo, “ser mãe”, foi a principal função social da mulher, se sentido esta, totalmente desestruturada ao perder a guarda do filho. Enquanto a criança também sente falta do amor, da compreensão e de qualidades particularmente insubstituíveis, encontradas somente na figura da mãe (CÔRTES, 1999, online).
A sociedade encontra-se insatisfeita com a maneira como tem sido concedida a guarda nos tribunais, e na tentativa de dar equilíbrio aos papeis parentais, surgiu a guarda compartilhada. Tentando por fim à desigualdade que impera nos Tribunais, vários doutrinadores começaram a reivindicar que na disputa da guarda de menores, o Magistrado tentasse primeiramente expor aos pais o modelo da guarda compartilhada e os benefícios trazidos para o menor, e só depois, se essa tentativa não obtivesse êxito é que então partiria para o modelo da guarda única (PERES, 2002, online).
A Desembargadora Maria Raimunda Texeira de Azevedo, define a guarda compartilhada como:
A possibilidade de que os filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e freqüentemente, ter uma paridade maior no cuidado a eles (2002, online).
Pode-se observar, que o intuito da guarda compartilhada, é que a criança tenha uma residência fixa, seja na casa do pai, da mãe ou de terceiro, devendo assim, ficar compartilhada as responsabilidades e decisões. Os filhos devem passar um período com o pai e outro com a mãe, mas sem estabelecer os períodos de deslocamento, ficando de forma livre, ou seja, quando assim desejarem. Sendo que a residência continuará única. Importante ressaltar, que essa liberdade de deslocamentos de residências sem pré determinação, só terá resultado em ex-casais que mantenham um bom relacionamento, pois do contrário essa situação ficaria insustentável.
CONCLUSÃO
Este trabalho reproduz uma realidade sócio econômica de um período em que a atividade que predominava era a rural e dentro da sociedade familiar os próprios componentes trabalhavam para enriquecer a instituição, no intuito de perdurar por muitos anos. Para isso, os homens governavam por serem força ativa nessa unidade de produção. As mulheres eram rebaixadas a um segundo plano, e eram totalmente submissas, enquanto os filhos tinham suas profissões e casamentos, voltados à continuidade de uma família de caráter patriarcal. Ao lado da Igreja, a família patriarcal era a mais forte instituição brasileira até o início do século XX.
A filiação esteve ligada à idéia do patriarcado onde o pai era o chefe da família constituída por sua esposa e prole. Dessa maneira, os descendentes de pessoas casadas entre si tinham a condição de filho e todos os direitos a ele inerentes. Já aqueles que nasciam de um casal que não tivesse certidão de casamento, independentemente do motivo, eram rejeitadas pela sociedade, não tendo nenhum direito perante a lei.
No século XX, o papel da mulher passou por profundas transformações, com perceptíveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislações as mulheres passaram a ter os mesmos direitos que os maridos, mudança esta, que transformou a convivência entre pais e filhos.
A elevação científica revolucionária do homem se refletiu em uma nova esfera, onde a forma rígida da relação familiar foi rompida, dando um novo aspecto ao lar, onde se tornou um lugar de afeto e realização das possibilidades de cada um de seus membros. Nessa nova família, igualdade e respeito mostraram-se fator fundamental da convivência, incluindo-se à liberdade, como amparo para a efetivação dos interesses de cada integrante do grupo familiar.
A realidade da família brasileira foi se transformando com o passar do tempo. A chegada da Constituição Federal de 1988 trouxe a equiparação relativa aos direitos dos filhos e da mulher em relação ao marido, deixando de considerar a preponderância do varão na sociedade conjugal, e passou a admitir a dissolução do casamento.
A unidade familiar, sob o ponto de vista social e jurídico, deixou de ter sua base exclusiva no casamento. A nova família, passou a ter sua estrutura independente do matrimônio e as uniões sem casamento passaram a ser reconhecidas pela sociedade e pela legislação.
Com seus princípios norteadores da dignidade da pessoa humana como fundamento maior, a Carta Federal trouxe proteção a uma nova família, a denominada família monoparental, composta por um dos pais e seus descendentes, estabelecida no art. 226, §4º da Constituição Federal.
O estudo desta forma de família tem se tornado cada dia mais importante procurando-se definir as causas determinantes de sua formação, bem como as necessidades específicas deste modelo de família.
A monoparentalidade tem sido gerada com maior intensidade, nos últimos vinte anos, por fatores ligados à mãe solteira, das mães ou, excepcionalmente, dos pais, que pretendem assumir sozinhos sua maternidade ou paternidade, dos divorciados, dos separados, dos viúvos, dos filhos sem pai, um período em que se constata uma grande transformação nas famílias brasileiras.
Mas essas mudanças, tem trazido profundas alterações nos lares das famílias monoparentais, principalmente na relação dos pais com os filhos, após a ruptura dos laços conjugais.
É de suma importância, que a criança mesmo depois da separação dos pais, permaneça tendo a presença do pai e da mãe para dar continuidade ao seu desenvolvimento. A criança está ligada aos pais, principalmente nas questões afetivas, quando ocorre a separação, ela sente como se tivesse tirado toda sua base desde a sua existência. Para o filho, a figura do pai e da mãe, representa o limite, a proteção, a lei e principalmente a segurança, de tal forma, que o abandono psíquico e afetivo, é considerado pior que o abandono. O indivíduo forma o seu caráter quando ainda é criança, sendo que a falta do pai ou da mãe retira um fator de referência da criança.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. 5.ed. atual. São Paulo: Atlas, 2005, 6v.
(*)SOBRE A AUTORA:
Nívea Zenia dos Santos Martins Mendes nasceu no Recife, Pernambuco, em 04.10.1971. Filha de Mario Ribeiro Martins(Ipupiara, Bahia, 07.08.1943) e Elenaide dos Santos Martins(Rui Barbosa, Bahia, 15.02.1946). Mudou-se para Anápolis, Goiás, em 1975, com 4 anos. Estudou em diferentes escolas, inclusive no Colégio Couto Magalhães, de Anápolis. Casou-se com Kenned Gláucio(Ceres, Goiás, 05.02.1969), com quem tem os filhos Danilo Martins Mendes(Anápolis, Goiás, 19.06.1991) e Letícia Minas Novas Martins Mendes(Anápolis, Goiás, 05.12.1996). Com o passar do tempo, tornou-se aluna da Faculdade de Direito de Anápolis, vinculada à UNIEVANGÉLICA, devendo concluir o curso de Bacharel em Direito, no dia 17.01.2008.
CONTATO COM A AUTORA: niveazenia@hotmail.com
IMPRESSÕES SOBRE A MONOGRAFIA DA NIVEA:
Date: Wed, 14 Nov 2007 16:23:33 +0300.
Ola Nívea, bom dia!
Meu nome é Luciana. Moro em Governador Valadares, MG. Estudo na Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce. Estou no 8º período, e nesta fase do curso, tenho que entregar o meu projeto de monografia, valendo 70 pontos.
Venho lhe dizer que estou fazendo o projeto da minha monografia e estou utilizando a sua monografia, tendo em vista eu abordar o mesmo assunto que você.
Venho através deste lhe parabenizar, pois sua monografia está ótima e muito completa, e quero agradecê-la, desde já, por ter me ajudado, indiretamente, na preparação deste projeto.
O meu noivo que me enviou sua monografia, e foi uma sorte muito grande tê-la encontrado, pois toda sua pesquisa está bem recente.
Um grande abraço,
Luciana.
Enviado Por: Margarita - margarita.gonzalez@hotmail.com
Da cidade : Porto Alegre/RS, 21.11.2008.
Olá Nivea, Estava procurando artigos sobre este tema pela internet e foi com grande alegria que me deparei com o seu. Foi Deus que me mostrou seu texto e me tocou para que fizesse meu TCC sobre este assunto, tenho certeza ! Estou no 8º semestre de Direito da PUCRS e só decidi o assunto faz alguns dias. Comecei a pesquisar e encontrei seu trabalho! Ficou ótimo, parabéns. Também me emocionei com seu agradecimento pois basicamente é o que eu pensava escrever apenas em outras palavras. Vou aproveitar sua bibliografia e também idéias para meu sumário, com algumas variações na problemática. Realmente muito bom seu trabalho, mais uma vez parabéns! Deus abençõe você! Um abraço Margarita González.
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