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Textos_Juridicos-->Cel Ustra apela ao juiz da 20ª Vara Cível de SP -- 09/07/2012 - 11:43 (Félix Maier) Siga o Autor Destaque este autor Envie Outros Textos

Anexo encaminho a apelação que o meu advogado dr Paulo Esteves, SP, encaminhou ao Juiz da 20ª Vara Cível de São Paulo.

De acordo com a sentença de 1ª instância, que me condenou na qualidade de comandante de uma Unidade Militar, a pagar para cada uma das 2 pessoas que me processarram a quantia de R$50,000,00, que hoje com juros e correção monetária já estão no valor de R$ 409.000,00.

Esclareço que na ocasião eu era um agente do Estado, e que estas 2 pessoas já foram indenizadas pelo Estado , como todas as que estiveram presas  durante a luta armada.

É uma boa leitura para os advogados, pois o trabalho do Dr Paulo Esteves é primoroso.

Carlos Alberto Brilhante Ustra - Cel Ref

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 20ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL

 

Proc. nº 2010.175507-9

                   

CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA, nos autos da Ação Ordinária que lhes move ANGELA MARIA MENDES DE ALMEIDA e outra, vem oferecer recurso de

 

APELAÇÃO

 

contra r. sentença de fls. requerendo a V. Exa. que se digne de recebê-lo em seus efeitos regulares e que o mande processar na forma da legislação de regência, de sorte que a matéria seja reexaminada pelo Egrégio Tribunal de Justiça.

 

Passa o recorrente, desde já, às razões de seu inconformismo.

 

PRELIMINARMENTE

I - DO CONHECIMENTO DO AGRAVO RETIDO

 

                                   Em razão do não acolhimento das preliminares argüidas na contestação, relativas à incompetência absoluta, ilegitimidade passiva e falta de interesse processual (Lei da Anistia – Lei nº 6.683/79, arts. 1º e 11), o apelante interpôs agravo de instrumento, sendo convertido em retido. (Agravo de Instrumento nº 0045692-42.2011.9.26.0000)

 

                                   Nostermos do art. 523, do Código de Processo Civil, vem o apelante requerer que este E. Tribunal conheça e aprecie o agravo retido, preliminarmente, na ocasião do julgamento da presente apelação, a ele dando provimento, para os fins abaixo deduzidos.

 

I – A – AGRAVO RETIDO: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA.

 

                                   Resta evidente a competência da Justiça Federal para processar e julgar o caso em tela.

 

                                   Às fls. 25 dos autos, as apeladas afirmam:

 

 

                       “...Portanto, com supedâneo no entendimento doutrinário dominante, e nas maciças decisões do Superior Tribunal de Justiça, acima transcritas, não restam dúvidas sobre a imprescritibilidade das ações que visam à  reparação de ofensa aos Direitos Humanos.” (g.n.)                         

 

                                   Estabelece o art. 109, V – A, da Constituição Federal:

 

                       “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

 

                       ...

 

                       V – A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

 

                       § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.” (§ acrescentado pela EC nº 45, de 8 de dezembro de 2004)

 

                                  

                                   A Emenda Constitucional nº 45/04 ampliou a competência da Justiça Federal, no tocante à proteção dos Direitos Fundamentais, prevendo, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, a possibilidade de o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, suscitar, perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

 

                                   Como se vê, são as apeladas que afirmam que esta ação visa reparação de ofensa aos Direitos Humanos, razão pela qual a competência para processar e julgá-la é da Justiça Federal.

 

                                   Diante do exposto, vem requer a este E. Tribunal que se digne de declarar a incompetência absoluta da Justiça Estadual, remetendo estes autos à Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, nos termos do art. 113, § 2º, do Código de Processo Civil.

 

I – B – AGRAVO RETIDO: ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”

 

                                   Este processo versa sobre supostas torturas sofridas pelo jornalista Luiz Eduardo da Rocha Merlino na sede da OBAN, órgão federal.

 

                                   Os fatos imputados pelas apeladas teriam ocorrido na OBAN, sob o comando do DOI-CODI do II Exército brasileiro, na época a operação OBAN dirigida pelo apelante no período de setembro de 1970 a janeiro de 1974.

 

 

 

                                   O apelante é parte ilegítima.

 

                                   O Exército brasileiro é uma pessoa jurídica, sendo que, pelos atos ilícitos, inclusive os atos causadores de dano moral, praticados por agentes de pessoas jurídicas de direito público, respondem estas pessoas jurídicas e não o agente, contra o qual têm elas direito regressivo.                              

 

                                   Estabelece o § 6º do art. 37, da Constituição Federal:

 

                       “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

 

                                   O apelante agiu como representante do Exército, no soberano exercício da segurança nacional.

 

                                   Com apoio na doutrina de Hely Lopes Meirelles, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu:

 

                       “... No tocante à extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação ao co-réu Sérgio Cássio da Silva Salvador, por falta de legitimidade passiva, também ficou bem decretada, porque, tratando-se de pedido de reparação fundado em ato do servidor público (art. 37, § 6º, da CF/88), não cabia ao autor dirigir a ação contra ele, mas apenas contra o Estado. (Art. 37, § 6º). Significa, portanto, que o autor ofendido tem ação direta contra o Estado e este contra o servidor, pela via de regresso.

 

                       Nesse sentido, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles colacionado pela R. Sentença: “A ação de indenização de vítima deve ser ajuizada unicamente contra a entidade pública responsável, não sendo admissível inclusão do servidor culpado, na demanda. O lesado por ato na Administração nada tem a ver com o funcionário causador do dano, visto que o seu direito constitucionalmente reconhecido, é o de ser reparado pela pessoa jurídica de direito público e não pelo agente de direto da lesão”. (cf. Direito Administrativo Brasileiro, ed. RT, p. 540)

 

                       Inquestionável que o ato, no caso, tratou-se de “ato de ofício”, consistente em cota lançada pelo Promotor Público em inquérito policial e, portanto, no exercício de função de agente do Estado. No caso, portanto, a ação foi mal endereçada ao co-réu Sérgio Cássio da Silva Salvador, o que levou o Juízo a decretar corretamente a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação a esse co-réu...” (8ª Câmara de Direito Público, Ap. Cível 43.778.5/2-00, rel. Des. José Santana, v.u., 09.02.00)

 

                                   As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

                                  

                                   O militar é um agente público, sendo que, no caso, o apelante jamais deveria ter sido colocado no pólo passivo da relação processual, PARTICULARMENTE EM SE TRATANDO DE AÇÃO CONDENATÓRIA, onde a declaração que se visa seria de relação jurídica entre as apeladas e o DOI-CODI do II Exército Brasileiro.

 

                                   Celso Ribeiro de Bastos, in “Curso de Direito Administrativo”, Saraiva, 1994, p. 95, leciona:

 

                                                                                                                    

                                   “A vítima pode não acionar diretamente os servidores, embora existam autores que sustentem o contrário. Em primeiro lugar, porque a Constituição diz claramente que as pessoas acionáveis pela vítima são as de

 

direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. O servidor só surge como responsável à Administração do que esta houver desembolsado. Não importa discutir aqui se seria mais moralizador permitir uma ação direta contra o funcionário. O fato é que a Lei Maior optou nitidamente pela solução contrária.”

 

                                   De fato, o legislador de Ontem e Hoje bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente – em caso de dolo ou culpa – indeniza regressivamente o Estado.

 

                                   A relação processual não se verifica entre as partes e a pessoa física do coronel, mas entre as apeladas e o Estado, do qual foi o Coronel representante.

 

                                   Assim, todas as vezes que um oficial do Exército brasileiro agir no exercício de suas funções, estará atraindo a responsabilidade do Estado.

 

                                   Assim, decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal:

 

“Responsabilidade Civil do Estado. Ato de Agente Público. Governador. CF art. 37 par. 6º.

 

                       I – no caso, o ato causador de danos patrimoniais e morais foi praticado por Governador do Estado, no exercício do cargo: deve o Estado responder pelos danos.

 

                       II – Se o agente público, nessa qualidade, agiu com dolo ou culpa, tem o Estado ação regressiva.” (Ag. Reg. Em Ag. Inst. nº 167.659, rel. Min. Carlos Veloso, v.u., DOU 14.11.1996)

 

                                   O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo assim se pronunciou:

 

                       “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Rejeição pelo juízo a quo das arguições de ilegitimidade passiva e de incompetência absoluta articuladas na contestação – Autor que não cogita da responsabilização solidária da União Federal, o que desborda da Justiça Comum Estadual para conhecer e julgar a causa, tal como posta na petição inicial – Extinção anômala do feito que, todavia, se mostra pertinente na espécie, por ilegitimidade passiva ad causam – Magistrado que é um agente público, exercendo função da soberania do Estado, razão pela qual não se pode lançar nos seus ombros, originariamente, a responsabilidade por eventual fato danoso na atividade judiciária, sob pena de ficar comprometida, em detrimento da sociedade, sua independência e autonomia – Doutrina e jurisprudência que de há muito vêm assentando que os atos jurisdicionais geram a responsabilidade objetiva do Estado, quando ocasionam prejuízos materiais e morais – Incidência, no particular, do disposto no art. 37, § 6º, da CF – De outro lado, empenhada a responsabilidade civil do Estado, o juiz, cujo comportamento se mostre maculado por dolo ou fraude, pode ser alcançado pelo mecanismo da regressividade, igualmente previsto no preceito constitucional – Existência, destarte, de um sistema de responsabilização civil aplicável a atos judiciais em geral, plenamente eficaz, que arreda a pertinência da ação direta contra o agente político, haja vista o seu efeito intimidatório altamente pernicioso no Estado de Direito – Agravo provido para o fim de extinguir o feito, sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC.” (AI nº 254.555.4/5, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, 15ª Câmara de Direito Privado)

 

                                   É parte legítima, portanto, a União Federal, contra quem deveria ter sido endereçada a pretensão.

                                  

                                   Aliás, foi reconhecido pela r. sentença que o apelante sempre agiu na qualidade de Comandante, recebendo ordens superiores:

 

                       “... na qualidade de comandante do DOI-CODI e da operação OBAN, vinculadas a manutenção e proteção do regime militar.”(g. n.)

 

 

                                   Não o tendo sido, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do apelante, devendo o feito ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

 

I – C: AGRAVO RETIDO: FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – ART. 295, III, DO CPC.

 

Determina o Código de Processo Civil, em seus arts. 3º e 267, que, para a propositura de uma ação, é necessária configuração do interesse processual, que se constitui em uma das condições da ação.

 

O interesse de agir é exatamente o interesse que o autor dever ter no exercício da jurisdição, para que seja possível a obtenção de um resultado desejado, que não seria viável sem a intervenção do órgão jurisdicional.

 

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, tratando sobre o assunto, ensinam que:

 

“Interesse de agir – essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (...), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.” (Teoria Geral do Processo, 12ª edição, Ed. Malheiros, p. 260)

 

No caso em questão, há ausência de interesse processual.

 

A Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, em seu art. 1º estabelece:

 

“É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de Fundações vinculadas ao Poder Público, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

 

§ 1º Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.”

 

 

Essa lei que concedeu anistia pressupôs esquecimento recíproco, de modo a apagar todos os fatos que ocorreram em determinado período e que tipificaram delitos políticos ou conexos.

 

Em entrevista à Terra Magazine, o Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, avalia que a revisão da Lei de Anistia afeta a “segurança jurídica”:

 

“Terra Magazine - Qual é a visão sobre o questionamento dos limites da Lei de Anistia em crimes de tortura?

Marco Aurélio Mello – A visão é de que há uma lei. E a lei é de Anistia. Anistia, o que é? É o esquecimento do passado, é o perdão em relação ao passado. Evidentemente, a sociedade está sempre em evolução.

O senhor acha que se deve apagar esse passado?

Anistia, pelo próprio significado etmológico, é justamente isso: estão anistiados, quer dizer, já não podem mais sofrer agruras. A partir do momento em que houve a Anistia, nós passamos a ter o quê? Situações jurídicas constituídas em decorrência da Lei de Anistia. Sempre a retroação não contribui para a segurança jurídica, para o avanço cultural. Precisamos aprender a virar a página.”

 

 

O Professor José Cretella Júnior, in “Comentários à Constituição de 1988”, Tomo III, ed. Forense Universitária, 2ª ed., 1997, conceitua anistia como “Anistiar é apagar, cortar, suprimir algo do mundo e do mundo jurídico. É o oblivio dos romanos. A lex oblivionis era a lei do esquecimento. Pela anistia é votado ao esquecimento o ato criminoso, bem como seus efeitos penais e civis”.

 

 A 1ª Turma do TFR, no AC 83.735/RJ, de relatoria do Ministro Washington Bolívar, assim decidiu:

 

 

                       “A anistia é medida de interesse público, editada por generosa inspiração política e jurídica, para assegurar a paz social, apagando da memória do país fatos considerados delituosos, em determinado momento histórico-condicionado. Assim, quer na esfera administrativa, quer na aplicação judiciária, as leis de anistia devem ter a interpretação mais ampla possível, para que suas normas assumam adequação, eficácia e grandeza” (DJ de 28/2/1985)

 

Como se vê, se houve anistia recíproca, não há interesse processual das apeladas na presente ação.

 

De forma oblíqua, pretendem as apeladas obter sentença civil com efeitos de condenação criminal pelos supostos crimes de tortura que hoje estão cobertos pela anistia, sem qualquer objetivo prático ou jurídico na medida em que já estão recebendo indenização pelos danos que dizem ter experimentado diretamente da União.

 

Conforme documentos já anexados, comprovou-se que a apelada requereu perante a Comissão Especial de Anistia do Ministério da Justiça reparação econômica de caráter indenizatório em função da anistia política prevista no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, regulamentado pela Lei nº 10.559, de 13.11.2002.

 

Como se vê, não é lícito ser o apelante julgado, após a anistia, pelos supostos crimes praticados nas dependências do DOI, mesmo em ação civil, porque estaria ferindo o princípio que norteou o espírito da lei de concessão da anistia a todos que se enquadram nas figuras identificadas no art. 1º da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979.

   

Diante do exposto, vem requerer a este E. Tribunal que se digne de extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI e 295, do Código de Processo Civil, condenando as apeladas ao pagamento dos ônus da sucumbência.

 

              Diante do exposto, requer sua apreciação por este E. Tribunal, para dar provimento ao agravo retido, reformando-se a r. decisão agravada, acolhendo as preliminares.

 

II - DA APELAÇÃO

 

Primeira preliminar:

PROMULGAÇÃO DE 3 (TRÊS) LEIS ESPECIAIS A RESPEITO DOS DIREITOS DECORRENTES DO PERÍODO REVOLUCIONÁRIO BRASILEIRO (DE 1961 A 1979) – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

 

                                   Lei da Anistia (Lei nº 6.683/79):

 

                       “Art. 11. Esta Lei, além dos direitos nela expressos, não gera quaisquer outros, inclusive.... indenizações...” (g. n.)

 

                                   O Estado tornou obrigatória e criou condições, por legislação especial (excluiu indenizações), para direitos que deveriam ser reconhecidos por fatos ocorridos no período de 18 de setembro de 1946 até 05 de setembro de 1988 (Lei nº 10.559/2002), através da promulgação de 3 (três) leis ordinárias: a Lei nº 6.683/79 (excluiu indenizações), a Lei nº 10.559/2002 (a reparação econômica, de caráter indenizatório, a ser paga pelo Tesouro Nacional) e a Lei nº 12.528/2011 (criou a Comissão Nacional da Verdade).

 

                                   A lei estabeleceu direitos, para os qualificados os receberem em decorrência de envolvimento no período de exceção, de 1961 a 1979 (Lei nº 6.683/79) e de 18 de setembro de 1946 até 05 de setembro de 1988 (Lei nº 10.559/2002).

 

 

                                   É ilegal o apelante ser julgado, após a anistia, pelos supostos crimes praticados nas dependências do DOI, mesmo em ação civil, porque estaria ferido o princípio que norteou o espírito da lei de concessão da anistia a todos que se enquadram nas figuras identificadas no art. 1º da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979.

 

                                   No caso, o fundamento legal punitivo é objeto da anistia.

 

                                   E, quanto ao ressarcimento, conforme documento juntado aos autos, a apelada Angela recebeu da Comissão Especial de Anistia do Ministério da Justiça reparação econômica de caráter indenizatório em função da anistia política prevista no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, regulamentado pela Lei nº 10.559, de 13.11.2002.

 

                                   Frente o comprovado recebimento de indenização pela Comissão Especial de Anistia do Ministério da Justiça não poderia a r. sentença reconhecer indenização pelo mesmo fundamento, com o que infringiu o disposto no art. 16, da Lei nº 10.559/2002, que, desde já se prequestiona e que dispõe:

 

                       “Lei nº 10.559/2002:

                       ...

                       Art. 16. Os direitos expressos nesta Lei não excluem os conferidos por outras normas legais ou constitucionais, vedada a acumulação de quaisquer pagamentos ou benefícios ou indenização com o mesmo fundamento, facultando-se a opção mais favorável.”(g. n.)

 

                       

                                   A decisão é contrária à lei expressa.

 

                                   Além disso, a Lei nº 6.683/79 é expressa em excluir indenizações.

                                  

                                   Estabelece o art. 11, da Lei nº 6.683/79:

 

                       “Art. 11. Esta Lei, além dos direitos nela expressos, não gera quaisquer outros, inclusive ..... indenizações...”

 

                                   Quando as legislações se interpenetram, permite que princípios constitucionais fundamentais tenham aplicação imediata, inclusive os da razoabilidade.

 

                                   Estamos frente à hipótese em que é devida a aplicação do princípio constitucional da razoabilidade, de aplicação imediata, e, também, pela analogia, a aplicação dos princípios da especialidade, subsidiariedade, alternatividade e absorção (consunção) (Decreto-lei nº 2.848/1940, art. 12):

 

                       “quando o fato previsto por uma lei está previsto em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última (Lex consumens derogat legi consumptae).” (Guilherme de Souza Nucci, in “Código Penal Comentado”, 10ª ed., RT, p. 118)

 

                                   Dentro da mesma linha, a r. sentença violou os arts. 2º, § 2º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que estabelece:

 

                                   Lê-se:

           

 

                       “Art. 5º: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”  

                                  

                                   A r. sentença não aplicou o princípio norteador das leis mencionadas: A PACIFICAÇÃO.

 

 

                                   André Luan Domingues, Cainã Domit Vieira e Everton Luís da Silva, in “A decisão judicial como processo hermenêutico”, ancoram seus ensinamentos em Carlos Maximiliano:

 

                       “Toda prescrição tem provavelmente um escopo, e presume-se que a este pretenderam corresponder os autores da mesma, isto é, quiseram tornar eficiente, converter em realidade o objetivo ideado. A regra positiva deve ser entendida de modo que satisfaça aquele propósito: quando assim não se proceda, construíram a obra do hermeneuta sobre a areia movediça do processo gramatical.”

                                  

 

                                   E concluem:

 

                       “Desta forma, fica claro que a Hermenêutica Jurídica deve ser usada como um método promoção do Bem-Estar Social, isto é, tendo em vista que o Direito só existe com a finalidade de regular e – ainda que utopicamente – promover a emancipação dos indivíduos que compõem a sociedade, é verossímil afirmar que tal técnica sempre quando empregada deverá o ser em benefício da coletividade.”

 

                                   Nos autos, as apeladas pleiteiam:

 

 

                       “Vale dizer, o interesse das Autoras não é econômico, mas puramente moral.

                       As Autoras pretendem, na presente ação, lhes seja reconhecido o seu direito sagrado à verdade, consubstanciado na certificação de autoria dos ultrajes físicos e morais a ela inflingidos, e na conseqüente condenação do ultrajante à reparação desses ultrajes.” (fls 03) (g. n.)

 

                                   O pedido vulnera o disposto no art. 460, do CPC, que impede concessão de direito diverso do pedido, pois proferiu condenação de valor pecuniário, quando o interesse das apeladas “não é econômico, mas puramente moral”, o que se prequestiona desde já, para efeitos de cabimento de futuros recursos pertinentes. 

 

                                   O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face de APARECIDO LAERTES CALANDRA e outros, objetivando o ressarcimento dos danos suportados pelo Tesouro Nacional na forma da Lei nº 9.140/95, a título de indenização aos parentes das vítimas indicadas naquela inicial.

 

                                   A ação foi julgada improcedente, colhendo-se da r. sentença:

 

                       “verifica-se que o pedido formulado são de fatos que foram objeto de anistia “ampla e geral”, o que afasta a tese da responsabilidade civil por ato ilícito, já que a Lei da Anistia impede qualquer condenação dos agentes do Estado eventualmente envolvidos em atividades que pudessem ser consideradas criminosas. Assim, se não há crime, na forma da Lei nº 6.683/79, não há como condenar os réus ao pagamento das indenizações ora postuladas, nem tampouco declarar a existência de relação jurídica tendente a responsabilizá-los por eventuais atos praticados sob o “regime de exceção”.

 

                       ...

 

                       A Lei nº 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes – adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 – e a Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição – que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática de tortura, entre outros crimes – não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriores a sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido.” (g. n.)

 

                                   O ora apelante respondeu ação civil pública perante a 8ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo (Proc. nº 0011414-28.2008.403.6100) ajuizada pelo Ministério Público Federal em que este, além de outros pedidos, pleiteava a declaração da existência de responsabilidade pessoal perante a sociedade brasileira pela perpetração das violações aos direitos humanos, especialmente prisão ilegal, tortura, homicídio e desaparecimento forçado de cidadãos, sob seu comando, no extinto DOI/CODI do II Exército, bem como a existência de relação jurídica entre o requerente e os familiares das vítimas.

 

                                   A r. sentença julgou improcedente a ação, colhendo-se:

 

                       “A apuração desses fatos cabe aos órgãos de imprensa, ao Poder Legislativo, aos historiadores, às vítimas da ditadura e aos seus familiares etc. O acesso à informação deve ser o mais amplo possível. Mas a sede adequada para essa investigação não é o processo judicial, que não pode ser transformado em uma espécie de inquérito civil interminável, em que não se visa obter a declaração jurídica, mas sim à apuração de fatos políticos e de responsabilidades histórica e social de agentes do Estado.” (disponibilizada no DJF em 06.10.2010) (g. n.)

 

                                   A r. sentença mencionada foi proferida antes da promulgação da Lei nº 12.528, de 18 de novembro de 2011 (que criou a Comissão Nacional da Verdade) e aquele MM. Juízo já aplicou o espírito dessa lei, ao entender que “O processo judicial não é a sede adequada para a apuração da verdade histórica, a promoção da reconciliação nacional e a atribuição de responsabilidades políticas.”

 

                                   Estabelece a Lei nº 12.528/2011:

 

                       “Art. 1º. É criada, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, a Comissão Nacional da Verdade, com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a fim de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação nacional.

                       ...

                       Art. 4º...

                       ...

                       §4º As atividades da Comissão Nacional da Verdade não terão caráter jurisdicional ou persecutório.”

 

                      

 

                                   Como se vê, a recente lei que instituiu a Comissão Nacional da Verdade (Lei nº 12.528/2011) preenche a pretensão das apeladas, pois é seu objetivo:

 

                       “Art. 3º. São objetivos da Comissão Nacional de Verdade:

                       I – esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos de graves violações de direitos humanos mencionados no caput do art. 1º;”

 

 

                                   Ao justificar o projeto de lei ao Congresso Nacional, a Casa Civil esclareceu:

 

                       “A criação da Comissão Nacional da Verdade assegurará o resgate da memória e da verdade sobre as graves violações de direitos humanos ocorridas no período anteriormente mencionado, contribuindo para o preenchimento das lacunas existentes na história de nosso país em relação a esse período e, ao mesmo tempo, para o fortalecimento dos valores democráticos.”

 

                                  

                                   As apeladas pretendem aviventar chamas de um período negro da história, recordando a figura de Zeus, que tem os seus discípulos no mundo moderno, autorizando a lembrança do castigo imposto a Sísifo.

 

                                   Sísifo foi condenado pelos deuses a realizar um trabalho por toda a eternidade: empurrar sem descanso uma enorme pedra até o alto de uma montanha de onde ela rolaria encosta abaixo até o sopé e empurrasse novamente o rochedo até o alto, e assim indefinidamente, numa repetição monótona e interminável através dos tempos. Uma pena perpétua.

                                  

                                   Pretendem as apeladas, de forma oblíqua, obter sentença civil com efeitos de condenação criminal pelos supostos crimes de tortura que hoje estão cobertos pela anistia, que pretendem rever.

 

Em artigo escrito em 01/09/2004 sobre anistia, Jarbas Passarinho, com muita propriedade, esclareceu:

 

                       “... Ao sucessor, general João Figueiredo, caberia ultimar o processo visando à reconciliação dos brasileiros, que a luta fratricida havida dividido. Fui seu líder no Senado. Participei de todas as reuniões preparatórias. A anistia começou por uma frase de Figueiredo, dita a jornalistas: “Lugar de brasileiro é no Brasil”. Foi a senha para o preparo da mensagem ao Congresso. O governo não estava sob forte pressão popular, que o levasse a render-se. Tomou a iniciativa. Sentíamos a “fadiga do poder”, nas urnas, em que a Arena perdia cada vez mais votos. Vencidas as guerrilhas comunistas, restabelecidas as liberdades, não mais se justificaria a resistência de uma minoria que se opunha à anistia. Figueiredo insistia junto a nós: “Não se trata de perdoar, mas de esquecimento recíproco. O perdão pressupõe arrependimento e não é o caso”.(g. n.)

 

                                   Em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”, edição de 28/06/2012, o Dr. Célio Borja, ex-Ministro da Justiça e ex-Ministro do Colendo STF, entende que a lei de anistia abrange questões cíveis, colhendo-se:

 

                       “É preciso levar em conta, no entanto, o alcance da Lei da Anistia. Ela apaga a pretensão punitiva do Estado. Qualquer ação contra agentes que ofenderam as leis penais não pode mais prosseguir.

                       Mas não é só. A lei também cobre todas as conseqüências desses atos. Não se limita ao ato penalmente punível.

                       No caso de guerrilheiros que mataram seus companheiros, de agentes policiais ou militares que cometeram ilícitos, a lei assegura que eles não respondem mais por esses atos, sejam eles de natureza penal ou cível. Se abrangesse apenas atos criminais não apagaria inteiramente o que deseja apagar.

                       Anistia é o perpétuo esquecimento de fatos que seriam relevantes juridicamente, tanto para efeitos penais quanto em outras áreas, cível e administrativa. No caso do coronel Ustra, se porventura continuasse responsável, poderia sofrer efeitos administrativos. Poderia ser exonerado dos cargos que tem, poderia ter que comparecer perante conselhos militares para dar explicações. Mas nada disso pode ser feito em decorrência da anistia.” (g. n.)

 

                                              

                                   No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153-DF, o Colendo Supremo Tribunal Federal, através de seu Tribunal Pleno, julgou improcedente a arguição, colhendo-se da ementa o seguinte:

 

                       “... A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia. Ignora, no contexto da Lei nº 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexão criminal; refere o que “se procurou”, segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão.

                       4. A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados – e com sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou – pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal.

                       ...

                       A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova, mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade – totalidade que o novo sistema normativo é – tem-se que “(é) concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos” praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Não se pode divisar antinomia de qualquer grandeza entre o preceito veiculado pelo § 1º do artigo 4º da EC 26/85 e a Constituição de 1988.”

 

                                   Em síntese, decidiu-se que a Lei de Anistia está integrada na nova ordem constitucional e estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado, de modo que os fatos deduzidos na presente ação foram objeto de anistia ampla e geral, afastando, também, a responsabilidade civil, ou seja, se não há crime, não há como declarar que o apelante praticou algum crime naquele período, como pretendem as apeladas.

 

                                  

                                   Diante do exposto, vem requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, em razão da falta de interesse de agir dos apeladas e violação de competência da Comissão Nacional da Verdade, cuja finalidade é “art. 3º, I - esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos de graves violações de direitos humanos...” e apurar e promover a reconciliação nacional.

 

 

Segunda preliminar:

PRESCRIÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO

 

                                   Foi afastada a prescrição na r. sentença, afirmando o MM. Juiz de 1ª grau que, em se tratando de violação de direitos humanos fundamentais, a ação é imprescritível.                                   

                                   Data vênia, entende o apelante que o direito está prescrito.

 

                                   No que tange à prescrição, está assentado exaustivamente na doutrina e na jurisprudência, que o Código Civil estabeleceu um prazo único para as ações com pretensão de reparação civil, seja para o dano material ou moral, decorrente de ato ilícito ou de relação contratual.

 

                                   Em qualquer caso, o prazo será de três anos, nos termos do art. 206, § 3º, do Código Civil.

 

                                   Portanto, a regra comum com prazo máximo de dez anos, estabelecida no art. 205 do Código Civil, não se aplica às ações de reparação civil.

 

                                   Ainda porque, no regime do Código Civil de 1916, a ação de reparação do dano era considerada de direito pessoal e, como tal, subordinada ao prazo comum previsto no revogado art. 177 do Código Civil anterior (vinte anos).

 

                                   Agora, contudo, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, abandonou-se a distinção entre ações reais e pessoais.

 

                                   Então, para as ações de reparação de danos, a lei civil preferiu unificar o prazo de prescrição em três anos.

                                   Portanto, se os alegados “atos de tortura” teriam ocorrido no ano de 1971, está prescrita a pretensão das apeladas à reparação civil, face ao decurso do prazo de trinta e seis anos quando da propositura da presente ação.

                                   Todavia, a r. sentença afirmou que não ocorreu a prescrição por se tratar de danos de índole moral e porque os atos violam expressamente os direitos humanos estampados na Constituição Federal.

                                   O argumento não guarda qualquer conotação com o instituto da prescrição.

                                   É óbvio que estão banidos a tortura e os tratamentos desumanos ou degradantes, disciplinando o assunto o art. 5º, III, da Constituição Federal.

 

                                   Ocorre que, em casos em que se postula a indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura, seja por motivo político ou de qualquer outra motivação, há que prevalecer a regra estabelecida no direito civil quanto ao prazo prescricional do direito à ação.

 

                                   O crime de tortura somente veio a ser recepcionado na legislação brasileira com a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, XLIII, e foi regulamentado pela Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997, que entrou em vigor na data de sua publicação.

                                   Diante do exposto, vem requerer a este E. Tribunal a extinção do processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.

 

Terceira preliminar:

Nulidade da r. sentença – Não apreciação da validade do atestado de óbito de Luiz Eduardo da Rocha Merlino – Negativa de entrega de prestação jurisdicional.

 

                                   Luiz Eduardo da Rocha Merlino foi detido pelas autoridades responsáveis pela segurança nacional.

 

                                   Durante o comando do apelante no DOI/CODI, houve o caso de um terrorista que se suicidou quando era transportado para o Rio Grande do Sul.

 

                                   Quando ocorria a morte de um preso, era aberto um inquérito policial e feita a autópsia no IML.

 

                                   O inquérito, com o respectivo laudo, foi encaminhado à Auditoria Militar e, após, ao Superior Tribunal Militar.

 

                                   Não consta qualquer contestação com relação ao atestado de óbito juntado naqueles autos.

                                  

                                   Colhe-se da inicial:

 

                       “Essa falsa versão foi atestada no exame necroscópico assinado pelos médicos legistas Issac Abramovitch e Abeylard de Queiroz Orsini, onde consta:

                       “HISTÓRICO: falecido no dia dezenove (19) de julho de mil novecentos e setenta e um (1971), às 19:30 horas, na Rodovia BR-116, vítima de atropelamento”.”

 

                                   Em sua contestação, o apelante afirmou expressamente que o atestado de óbito do jornalista Luiz Eduardo da Rocha Merlino firmado por dois médicos legistas tem fé pública.

 

                                   Estabelece o art. 364, do Código de Processo Civil:

 

                       “O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.”

 

                                   Lê-se em JTA 96/315:

 

                       “Não se admite prova exclusivamente testemunhal contra ou além do instrumento escrito.”

 

                                   Com base apenas em prova testemunhal, o MM. Juízo de 1º grau condenou o apelante, não levando em consideração o atestado de óbito firmado por dois médicos legistas, sem, entretanto, apresentar fundamentos suficientes e adequados a refutar o conteúdo do atestado de óbito, razão pela qual a r. sentença é nula.

 

                                   O Colendo STJ, no julgamento do REsp. nº 589.626-RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, decidiu:

 

                       “A parte tem direito a que haja manifestação direta sobre as suas pretensões. A omissão constitui negativa de entrega da prestação jurisdicional, que deve ser plena. É dever do magistrado apreciar as questões que lhe são impostas nos autos, assim como é direito da parte ter analisado os fatos postos ao exame do Poder Judiciário” (j. 07.11.2006)

                       

                                   Em tais condições, houve violação ao disposto nos arts. 458 e 460, do CPC, que ficam prequestionados desde já para efeito de futuros recursos.

 

                                   Diante do exposto, vem requerer a este E. Tribunal que se digne de anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos ao 1º grau para que profira nova decisão com a análise do atestado de óbito de Luiz Eduardo da Rocha Merlino, firmado por 2 (dois) médicos legistas.

 

 

MÉRITO

 

                                   Caso as preliminares argüidas sejam ultrapassadas, o que não se espera, no mérito a sentença recorrida merece reforma.

 

 

                                   Colhe-se do pedido deduzido na inicial, como causa de pedir, o seguinte:

 

                       “que o RÉU foi responsável direto pela morte sob tortura de Luiz Eduardo Merlino;

                       que, em decorrência disso, as Autoras sofreram graves danos psicológicos e morais;

                       ...

                       22.- Levando em consideração todos os fatos relatados e comprovados por documentos juntados a esta petição, não é preciso grande esforço para se concluir que o Réu, agindo de maneira ilícita e com dolo, causou DANOS MORAIS às Autoras, os quais devem ser reparados.”(g. n.)

 

A r. sentença afirmou o seguinte:

 

                       “Ele não viu o Luiz Eduardo sendo torturado...

                                   ...testemunha Leane Ferreira de Almeida.... Noticia também que, embora não tenha presenciado o momento da tortura de Luiz Eduardo...”

 

                                   Aliás, a r. sentença reconhece expressamente que condenou por culpa o apelante, condenando, portanto, em motivo diverso constante do pedido. Vide:

 

                       “É o quanto basta para reconhecer a culpa do requerido pelos sofrimentos inflingidos a Luiz Eduardo e pela morte dele que se seguiu...” (grifos nossos)

 

                                   Em tais condições, a causa de pedir sempre esteve fixada unicamente na conduta dolosa do apelante e a instrução do processo reclamaria a produção de prova no mesmo sentido.

 

                                   Sucede, porém, que a r. sentença distanciou-se da causa de pedir e do pedido, que era dolosa, pois o condenou por culpa. 

 

                                   Colhe-se do CPC:

 

                       “Art. 128. ... O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte...”

 

                                   Comentando esse artigo, Antonio Dall’Agnol escreveu o seguinte:

 

                       “... E, com efeito, encerra o dispositivo legal sob análise dois princípios que se ostentam claramente como característicos de ordenamento jurídico em que a superioridade é dada ao princípio dispositivo: (a) o da adstringência da sentença ao pedido (denominado, também, princípio da congruência entre aquela e esse; daí, serem incongruentes as sentenças que não o observem e (b) o da iniciativa da parte (mais abrangente do que o da demanda, este geralmente guardado para exprimir o princípio da iniciativa da ação processual)...” (Comentários ao Código Processo Civil, SPRT, 2000, vol. 2. P. 128).

 

Nesse sentido, tem-se:

 

                       “O Magistrado pode e deve apreciar o pedido sob o enquadramento legal correto; mas não pode alterar a própria causa petendi, alterar os fundamentos jurídicos da pretensão, assim transmudando uma ação em outra; é defeso à sentença reconhecer a aquisição do domínio pelo usucapião pro labore, se a inicial refere apenas os pressupostos do usucapião vintenário e nestes termos foi o contraditório firmado...” (Julgados do TARS 16/437 – Rel. Athos Gusmão Carneiro).

 

Ou ainda:

 

                       “Viola o art. 128 do CPC o acórdão que tem em conta, para dar pela procedência dos embargos, fatos que não apenas se distanciam da causa de pedir, como são com ela incompatíveis.” (RSTJ 34/266)

 

                       “Causa de pedir. Impossibilidade de o julgamento considerar fatos outros que não os apontados na inicial como fundamento do pedido.” (RSTJ 96/263)

 

                       “Sentença. Vinculação à causa de pedir. A conformidade da sentença com o libelo significa que não podem ser considerados fundamentos os ali não apresentados.” (RSTJ 71/288)

 

                                   A r. sentença estava vinculada à causa de pedir, sendo vedado o reconhecimento de conduta culposa, afrontando as normas processuais e o direito constitucional ao devido processo legal, de ampla defesa e contraditório, como ocorreu no caso.

 

                                   Como acuradamente opina Tereza Arruda Alvim Pinto, “... a intervenção do Estado, para realizar os interesses individuais tutelados pelo Direito Material, depende da vontade do particular, que é titular do interesse, e, evidentemente se cabe à parte provocar ou não o exercício da função jurisdicional para realizar seu interesse tutelado, cabe a ela, também, invocar, ou não invocar, um fato jurídico de que crê decorrer seu direito, preparando os elementos aptos a convencer o juiz”. (Nulidades da sentença, p. 143).

 

                                   A seu turno, Celso Agrícola Barbi, ao apreciar o mencionado art. 128, deixa claro que a regra, aí contida, não se refere exclusivamente ao pedido, mas também à causa de pedir, e, sob a vigência de tal comando legal, forçosamente se há de assentar a impossibilidade de o magistrado alterar a própria causa petendi, alterar os fundamentos jurídicos da pretensão, “ante o princípio da adstrição do magistrado ao pedido (Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, t. 2. P. 525, Acórdão do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, JARS v. 16. P. 427, rel. Athos Gusmão Carneiro). Nem o autor, nem mesmo o juiz, pode desbordar dos limites da lide, visto que, pelo princípio dispositivo, consubstanciado no art. 128 aludido, o autor tem a faculdade de apresentar a lide ao juiz da maneira que melhor lhe interessar (Revista Trimestral de Jurisprudência 79/365. Tribunal de Justiça do Paraná, Paraná Judiciário 18/139).

 

                                   De outro ângulo, é de preceito que o pedido deve ser interpretado restritivamente (CPC, art. 293), porque no sentir de Pontes de Miranda, “É ele que marca a largura da faixa em que se estende a relação jurídica processual, até que se profira a sentença, nem fora, nem aquém dessas linhas que o petitum traçou”.

 

                                   A r. sentença infringiu os postulados processuais e constitucionais, ainda mais quando não houve prova de qualquer conduta dolosa ou culposa do apelante, de modo que deve ser dado provimento ao recurso para se reconhecer a improcedência da ação.

 

Diz a r. sentença:

 

                       “Daí o reconhecimento da imprescritibilidade da ação de indenização dos que sofreram tortura ou outro dano qualquer por ato praticado durante o governo revolucionário de 1964, diante da fragilidade da vítima para se insurgir contra o Estado...”

 

                                   Apesar das alusões feitas na r. sentença referentes à existência da prática do crime de tortura, a demanda foi acolhida única e exclusivamente por culpa, na modalidade de omissão, nos seguintes termos:

 

                       “... na qualidade de comandante daquela unidade militar, não é minimamente crível que o requerido não conhecesse a dinâmica do trabalho e a brutalidade do tratamento dispensados aos presos políticos. É o quanto basta para reconhecer a culpa do requerido pelos sofrimentos inflingidos a Luiz Eduardo e pela morte dele que se seguiu, segundo consta, por opção do próprio demandado, fatos em razão dos quais, por via reflexa, experimentaram as autoras expressivos danos morais.”

 

 

                                   No campo do direito penal, o crime de tortura somente foi introduzido com a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, XLIII, e foi regulamentado pela Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997, que entrou em vigor na data de sua publicação.

 

                                   Como os fatos narrados na inicial ocorreram em 1971, não poderia ser reconhecido crime de tortura dada a inexistência de lei anterior que definia a conduta como criminosa, a teor do art. 1º do Código Penal e art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, que estabelece:

 

                       “CONSTITUIÇÃO FEDERAL

                       Art. 5º...

                       ...

                       XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

 

                                   Ora, não há que se falar que o crime de tortura é  imprescritível com reflexo no Direito civil sob fatos ocorridos antes do reconhecimento do crime pelo Direito Penal, em 1997.

 

                                   Se não existia o crime, não se pode reconhecer imprescritibilidade do que não existe.

 

                                   E mesmo os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos somente foram incorporados pelo direito brasileiro em 1989, como observa Flávia Piovesan, em “Tratados Internacionais de proteção dos direitos humanos: jurisprudência do STF”:

 

                       “No que se refere à posição do Brasil em relação ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratização do país, deflagrado em 1985, é que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos.

                       O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificação, inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988.”

 

 

                                   Como os fatos ocorreram no ano de 1971, não poderia mesmo ser reconhecido o crime de tortura que não estava incorporado à legislação brasileira, nem sequer através de tratados internacionais.

 

                                   Na época, vigia a Lei federal nº 4.898, de 09/12/1965, que definiu os crimes de abuso de autoridade, somente apenados a título de dolo.

                                  

                                   Nesse sentido, o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, em “Leis penais e processuais penais comentadas”, 3ª edição, RT, p. 49:

 

                       “Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se o elemento subjetivo específico tácito, consistente na vontade de abusar do poder que o agente detém em nome do Estado. Não existe a forma culposa.”

 

                                   O apelante nega todos os fatos a ele atribuídos na inicial e nos documentos que a ela foram anexados, uma vez que nunca participou de sessões de tortura ou de qualquer atividade ilegal descrita pelas apeladas na inicial.

 

                                   O apelante não conheceu o jornalista Luiz Eduardo da Rocha Merlino.

                                  

                                   As testemunhas arroladas pelas apeladas de que Luiz Eduardo da Rocha Merlino foi torturado até a morte nos porões do DOI/CODI são ex-presos políticos que passaram pelo DOI, todas impregnadas da mesma ideologia e ávidas para desmoralizar os que os venceram, usando o revanchismo.

 

                                   Quanto às descrições de tortura, o apelante jamais permitiria semelhante ato em um local que comandasse.

 

                                   Muitos presos declararam ter sido torturados por vários motivos:

 

  1. para negar as confissões que dizem ter sido feitas sob tortura;

 

  1. por medo de represália de seus companheiros, inclusive de  “justiçamentos”;

 

  1. com fins eleitoreiros – ser vítima da “ditadura” carreia votos;e

 

  1. ultimamente, visando indenizações.

 

                             Alegar anos depois que foi torturado(a) é muito fácil. Principalmente, quando não se tem que provar. Traumas de filhos, perseguições políticas, ameaças de morte, telefonemas anônimos e outros são problemas que todos os que lutaram contra a subversão e o terrorismo sofrem quase que diariamente.

 

                             O revanchismo dos que perderam as batalhas, mas que ganharam a guerra das comunicações é permanente. São tantas as denúncias absurdas, que se vê permanentemente na mídia, com os mais diversos fins.

 

                             Jarbas Passarinho, presidente da Fundação Milton Campos, foi senador e ministro de Estado, no artigo “A desculpa dos vencedores”, ao descrever o período de 1964 a 1972 a que passou o Brasil, assim se manifestou:

 

                       “... Perderam os comunistas intrépidos combatentes na luta armada, mas não morreram em vão. Aos seus descendentes, o governo de esquerda indenizou com R$ 150 mil cada. Ruas têm hoje seus nomes. Monumentos são projetados para perpetuar sua memória. Os sobreviventes, quando não indenizados, foram promovidos ao posto mais alto, receberam os atrasados em ressarcimento de preterição, ampliando a anistiazinha concedida por lei pelos militares. A última extensão, no atual governo, está reparando a violência contra centenas de marinheiros e fuzileiros, legitimando o motim que foi um dos pretextos para o golpe de 64. O presidente da comissão especial que já indenizou 280 famílias de vítimas do regime militar, com R$ 100 mil ou R$ 150 mil cada, “vê com bons olhos a ampliação” dos trabalhos, para contemplar outras vítimas, enquanto Lula, se for eleito presidente, acaba de prometer publicamente estender as indenizações e reinterpretar a lei de anistia para punir os torturadores, que se beneficiaram da anistia recíproca. Eis a versão dos vencidos.

                       Diante disso, os vencedores pedem desculpas em nome das centenas dos que morreram certos de lutar pela Pátria e cujas famílias não mereceram receber indenizações. Em nome, igualmente, da memória dos covardemente assassinados;dos que tombaram no atentado terrorista no aeroporto do Recife; do soldado sentinela do II Exército cujo corpo se fragmentou, despedaçado pelo explosivo dos terroristas, que dessa ignomínia se vangloriam em livro premiado em Cuba; do tenente da PM paulista, refém de Lamarca, o crânio esfacelado a coronhadas; dos seguranças brasileiros de embaixadores estrangeiros; dos vigilantes de banco privado; do major alemão, aluno da Escola de Estado Maior do Exército, abatido no Rio “por engano”.Tomando de Cecília Meireles os versos “são doces mortes livres do peso de prantos”, esses que para os assassinos não tinham pai nem mãe, nem geraram filhos, pois eram os lixos da revolução leninistas. Pedem desculpas, ainda, os que tiveram a carreira militar interrompida, ou cassados seus títulos acadêmicos, devido à acusação não comprovada de tortura, baseada numa única testemunha facciosa; os que na história rescrita pelos vencidos.

                       São quase mortos vivos a sofrer o revanchismo dos que, derrotados pelas armas, são vitoriosos pela versão que destrói os fatos, nutrida no governo de esquerda moderada. Todos pedem desculpas aos comunistas que combateram e venceram, até porque há 300 anos se diz que, na vida, não há como escapar das injúrias do tempo e das injustiças dos homens.”

 

                                   As razões apresentadas mostram a seriedade, a responsabilidade, o tratamento e o senso de justiça com que eram tratados os presos.

 

DESTINO DOS MORTOS EM CONFRONTO COM O DOI

 

                                   A morte de todos os subversivo-terroristas, durante o comando do apelante no DOI, ocorreu em tiroteio com os agentes ou, em “pontos normais”, em “pontos de polícia” ou em “pontos frios” que eles mesmos forneciam para tentar a fuga ou o suicídio.

 

                                   Nesses casos, era aberto um Inquérito Policial, pelo DOPS/SP, remetido após a sua conclusão a uma das duas Auditorias Militares.

 

                                   Seus corpos eram encaminhados ao Instituto Médico Legal de São Paulo, para a autópsia, e depois sepultados, legalmente. Por força da lei, aqueles que, ao morrer portavam documento falso de identidade, eram sepultados com o nome que usavam e constante do Inquérito Policial que apurava a sua morte. Esse aspecto era citado para que a Justiça autorizasse a troca do nome falso pelo verdadeiro. 

 

                                   Estão, portanto, registrados nos Inquéritos Policiais que apuraram as suas mortes, os nomes de todas as pessoas que morreram em confronto com os agentes, ao tentarem a fuga ou se suicidaram.

 

                                   Esses Inquéritos, com seus nomes completos, a causa das suas mortes, as circunstâncias em que vieram a falecer, o laudo do IML e as ações criminosas que praticaram podem ser encontrados na Primeira ou na Segunda Auditoria da  Segunda Circunscrição Judiciária Militar, em São Paulo ou no Superior Tribunal Militar.

 

                                   Por conseguinte, todos morreram, fora das dependências do DOI/II Ex, em confronto com os subordinados do apelante.

 

Do valor fixado a título de indenização

 

                                   Ovalor arbitrado é completamente desproposital, desproporcional e sem razão.

 

                                   Presentemente, o valor arbitrado para cada uma das apeladas, devidamente corrigido e com juros de mora desde a data do fato, é equivalente a R$ 409.500,00 (quatrocentos e nove mil e quinhentos reais), sendo:

 

Juros legais (0,5% ao mês até jan/2003 e 1% a partir de fevereiro de 2003) = 493 meses = 303,5% juros legais

 

 

                                   Não é proporcional ao suposto dano moral e não é razoável, ainda mais considerando que a apelada Angela recebeu indenização do Tesouro Nacional.

 

                                   Estabelece o art. 944 do Código Civil:

 

                       “A indenização mede-se pela extensão do dano.

                       Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.”

 

                               A fixação do valor da indenização por dano moral, consoante doutrina e jurisprudência, deve ser fixada pelo magistrado, caso a caso, dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, de sorte a evitar o enriquecimento ilícito.

                               O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Resp nº 817.719-RJ entendeu:

 

                       “O fim da lei é proporcionar reparação e não enriquecimento. Na medida em que o arbitramento destoe do que se possa considerar razoável, ensejando aquela conseqüência, a determinação legal, que é impositiva, terá sido desatendida...”

 

                               O TJSP decidiu:

 

                       “A indenização por dano moral é arbitrável mediante estimativa prudencial, que leve em conta a necessidade de satisfazer a dor da vítima...” (RT 706/67).

 

                       “Na reparação do dano moral o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento,...” Indenização por Dano Moral de Maria Helena Diniz, in Revista Jurídica Consulex nº03 – 1997.”

                       “Dano Moral – Indenização – Inexistência de repercussões justificadoras de quantia elevada – Arbitramento moderado e eqüitativo mantido – Recurso adesivo improvido.

                       A indenização por dano moral deve ser arbitrada moderada e equitativamente para que se não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro.” ( 2º TACivil – Ap. 507.576 – 2ª Câm. – Rel Juiz Vianna Cotrim – j. 16.02.1998).

 

A fixação de indenização por dano moral deve ser moderada, sem desmerecer sua procedência nos casos em que cabível, sob pena de gerar enriquecimento ilícito para o reclamante.

 

                                   Relativamente à vedação do enriquecimento ilícito, no REsp.nº 87.719, entendeu-se:

 

                                   “Tenho como própria a invocação do art. 5º, da Lei de Introdução. O fim da lei é propiciar reparação e não o enriquecimento. Na medida em que o arbitramento destoe do que se posa considerar razoável, ensejando aquela conseqüência, a determinação legal que é impositiva, terá sido desatendida”.

 

                                   Tem-se, aqui, os princípios da proporcionalidade da gravidade da lesão e o valor do ressarcimento e a sua razoabilidade, assegurada a sua moderação, nos termos do art. 944, do Código Civil, § único.

 

                                   Dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

 

                                   Nesse dispositivo legal, assenta-se a vedação ao enriquecimento ilícito, o qual pode resultar do valor de uma indenização desproporcional e desarrazoadamente arbitrada.

                                   Para casos análogos ao presente, a jurisprudência é pacífica na fixação de danos morais decorrentes de morte no valor entre R$ 20.000,00 a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), inclusive considerando, para fins de arbitramento, a demora no ajuizamento da ação pertinente.

 

                                   Nesse sentido:

 

                       “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DO FILHO DOS AUTORES. DANOS MORAIS. VALOR NÃO IRRISÓRIO...

                       O Tribunal de origem, ao considerar as circunstâncias do caso concreto, fixou o valor da indenização a título de danos morais em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada genitor pela morte do filho.” (REsp. nº 1133105/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 15.12.2009)

 

                                   Em síntese, a fixação do dano moral não atendeu os critérios de proporcionalidade e razoabilidade em face dos supostos danos, de modo que deverá ser dado provimento ao recurso, caso mantida a sentença de culpabilidade da apelante, para reduzir o valor dos danos morais a fim de adequá-lo à realidade.

 

                                   A r. sentença não levou em conta, de forma objetiva, a condição social e econômica do ofendido, apreciando, tão somente, a culpabilidade, a gravidade da lesão e suas conseqüências.

 

                                   Com relação à fixação dos juros desde o evento danoso, também não pode prevalecer.

 

                                   A r. sentença recorrida, entre os critérios que considerou para fixar o valor da indenização, omitiu a valoração do lapso temporal ocorrido entre a data do ato ilícito e o ajuizamento da ação indenizatória por dano moral ora questionada.

                                   No caso, o ilícito ocorreu em julho de 1971 e a ação foi distribuída em maio de 2010, quase 39 anos depois!!!

 

                                   Sobre o tema, José Osório de Azevedo Junior (Revista do Advogado nº 49, 12/96), anotou que: “o tempo decorrido é, também, um daqueles fatores que o juiz deve levar em consideração, no caso do dano moral, pois a dor não se prolonga indefinidamente. O fato de o lesado ter permanecido muito tempo inerte é particularmente relevante, até mesmo para se negar a indenização, pois não se está diante de um dano que possa merecer a proteção do direito, ou, então, será caso de se conceder uma indenização de valor bem reduzido.”

 

                                   No REsp. nº 153.155-SP, decidiu-se: “O decurso de mais de 17 anos entre o fato e o ajuizamento do pedido é fator a ponderar na fixação do ‘quantum’ indenizatório”. (RSTJ 109/239)

 

                                  

                                   Os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, dado o tempo decorrido (39 anos), são violados irremediavelmente, desde que se leve em conta o tempo razoável de julgamento de uma ação cível em 1ª instância, jamais ultrapassa o prazo de 3 (três) anos, quando então já se fixa um parâmetro de juros e correção monetária.

 

                                   No caso dos autos o prazo razoável está extrapolado em 36 (trinta e seis) anos.

 

                                   A fixação dos juros deverá ser a partir da data da sentença e não como foi fixado.

 

                                   Nesse sentido:

 

                       “RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INFECÇÃO HOSPITALAR. SEQUELAS IRREVERSÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CULPA CONTRATUAL. ... DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DO ARBITRAMENTO.

 

                       ...

                       A indenização por dano moral puro (prejuízo, por definição, extrapatrimonial) somente passa a ter expressão em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitrou. ... Assim, a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral, sem base de cálculo, não trazida em dinheiro por sentença judicial, arbitramento ou acordo (CC/1916, art. 1064). Os juros moratórios devem, pois, fluir, no caso de indenização por dano moral, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrada a indenização, tendo presente o magistrado, no momento da mensuração do valor, também o período, maior ou menor, decorrido desde o fato causador do sofrimento inflingido ao autor...” (REsp. nº 903.258-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 21/06/2011)

 

                                   No mesmo sentido:

 

                       “... Na indenização por danos morais, os juros de mora devem ser aplicados somente da data do seu arbitramento.” (Apelação nº 0201699-24.2009.8.26.0100, 35ª Câmara de Direito Privado, TJSP, rel. Des. Mendes Gomes, j. 21.05.2012)

 

                                   Em síntese, tem-se que o v. acórdão recorrido não atendeu os critérios que vêm sendo utilizados, principalmente pelo Superior Tribuna de Justiça para fixação de juros.

 

                                   E nem se diga que o país não tinha Estado de Direito, pois as Constituições Federais de 1967 e 1988 voltaram a assegurar todos os direitos e garantias fundamentais necessários ao ajuizamento de ações pertinentes.

 

Do pedido

 

                                   Diante do exposto, vem o apelante requerer a esse E. Tribunal que se digne de restabelecer vigência aos dispositivos legais aqui citados, dando provimento ao apelo, acolhendo-se as preliminares argüidas para conhecer do agravo retido, extinguindo o processo, sem resolução de mérito, ou anular a sentença recorrida. Caso se adentre no mérito, deverá ser reformada a r. sentença recorrida, julgando improcedente a ação, invertendo-se os ônus da sucumbência.

 

                                   Em caso de condenação, deverá ser dado provimento ao recurso para que o valor seja acrescido de juros somente após sua fixação definitiva, nos termos da Súmula nº 362, do Colendo STJ, ou então da citação ou a propositura da ação.

 

                                   Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, 04 de julho de 2012.

 

PAULO ESTEVES

SÉRGIO TOLEDO

SALO KIBRIT

OAB.15.193-SP

OAB.12.316-SP

OAB.69.747-SP

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